Ordonnance marchés publics : le régime de la sous-traitance plus encadré

Commande publique

La sous-traitance est un droit pour les candidats ou pour les titulaires de marchés sous réserve qu’ils ne confient pas au sous-traitant la totalité des prestations objets du contrat. La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 consacre le dispositif et organise le droit à paiement direct des sous-traitants. L’ordonnance du 23 juillet 2015 tend à mieux encadrer ce droit à la sous-traitance et donne plus de pouvoir au pouvoir adjudicateur pour refuser l’intervention d’un sous-traitant.

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Le pouvoir adjudicateur peut interdire l’exécution de certaines tâches

Le titulaire d’un marché public peut toujours, sous sa responsabilité, sous-traiter l’exécution de ce marché dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975.  L’ordonnance prévoit cependant que le pouvoir adjudicateur pourra empêcher la sous-traitance de « tâches essentielles ». Le pouvoir adjudicateur peut ainsi exiger pour  « les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installations» que «certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire » (article 62 I). Le même dispositif s’applique pour les marchés publics de défense et de sécurité (art. 63).

Par ailleurs, les opérateurs à l’encontre desquels il existe un motif d’exclusion ne peuvent être acceptés en tant que sous-traitant.
Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion de la commande publique est présenté au stade de la candidature, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat sous peine d’exclusion de la procédure (art. 50-II).

Le régime de l’offre anormalement basse étendue aux prestations sous-traitées

Lorsque le montant des prestations sous-traitées lui semble anormalement bas, le pouvoir adjudicateur exige de son titulaire qu’il  lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations. À charge pour le titulaire d’interroger le sous-traitant (article 62 II).

Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l’offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre. Si le sous-traitant est présenté pendant l’exécution du marché, le maître d’ouvrage refuse l’acceptation du sous-traitant. Si l’ordonnance pose le principe, son décret d’application précisera les conditions de refus d’acceptation des sous-traitants ayant proposé des offres  anormalement basses.

Dominique Niay

Livre blanc

Communication sur l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

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La loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives (art. 42) avait expressément autorisé le gouvernement à réformer le droit des marchés publics par une ordonnance devant être prise dans un délai de neuf mois à compter de sa promulgation.

Cette ordonnance relative aux marchés publics du 23 juillet 2015 a été publiée au Journal officiel n° 169 du 24 juillet 2015 (p. 12601 et s.). Elle compte 104 articles. Mais c’est moins son volume qui peut impressionner que ses ambitions et les questions qu’elle soulève.

Par Victor Haïm, Directeur scientifique du Guide juridique des contrats publics, Docteur en droit, président du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, ancien président de chambre à la Cour administrative d’appel de Versailles, et Mounir Habet, Chef de marchés secteur « Marchés publics et autres contrats » des Éditions WEKA.

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