Modification du code des marchés publics : le nouveau régime de la sous-traitance

Passation des marchés

Si la philosophie de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative au droit à paiement direct du sous-traitant n’est pas modifiée, certaines modifications ou précisions sont apportées par le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Ces apports s’ajoutent à ceux déjà consacrés dans l’ordonnance du 23 juillet 2015.

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La sous-traitance totale reste interdite

Le  titulaire d’un marché public ne peut pas sous-traiter l’intégralité d’un marché public. Selon l’article 133 du décret 2016, « le titulaire d’un marché public peut (…) sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché public à condition d’avoir obtenu de l’acheteur l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement ». Cette disposition est à combiner avec celle de l’ordonnance de 2015 qui permet désormais au pouvoir adjudicateur d’empêcher la sous-traitance de « tâches essentielles ».

Le régime de l’offre anormalement basse étendu aux prestations sous-traitées

En cas de détection d’offres anormalement basses, l’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix  ou les coûts proposés « y compris pour la part du marché public qu’il envisage de sous-traiter » (art. 60 du décret 2016). Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l’offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre. Par ailleurs, les opérateurs à l’encontre desquelles il existe un motif d’exclusion ne peuvent être acceptés, au stade de la candidature,  en tant que sous-traitant. Le titulaire doit remettre une déclaration du sous-traitant indiquent qu’il ne tombe pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner (art. 134 du décret 2016).

Un droit à paiement direct inchangé

Comme précédemment, le droit à paiement direct, dès lors que le montant des prestations est supérieur à 600 € TTC, est subordonné à l’acceptation de chaque sous-traitant et à l’agrément de ses conditions de paiement dans les conditions fixées à l’article 134 du décret 2016. Cette acceptation et cet agrément doivent être constatés par un acte spécial signé du titulaire et du pouvoir adjudicateur. Concernant le circuit de paiement, le sous-traitant admis au paiement direct adresse sa demande de paiement au titulaire (art. 136 du décret).

Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours pour donner son accord ou notifier un refus au sous-traitant et à l’acheteur public.
Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement à l’acheteur  accompagnée des copies des factures adressées au titulaire et de l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé.

Dominique Niay

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