Analyse du nouveau code des marchés publics : le régime des offres anormalement basses

Commande publique

Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur doit exiger que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il doit la rejeter (art. 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Le décret n° 2016-360 précise les justificatifs pouvant être pris en compte par les acheteurs publics.

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Une liste de justifications non exhaustives

Ni l’ordonnance relative aux marchés publics, ni les directives ne donnent de définition de l’offre anormalement basse. Les acheteurs doivent donc apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier une offre anormalement basse d’une offre concurrentielle. Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a ainsi été déclenchée au préalable.

L’article 60 du décret du 25 mars 2016 donne une liste indicative de motifs qui peuvent être pris en considération par les acheteurs. Il peut s’agir,  par exemple, du mode de fabrication des produits, des modalités de la prestation de services ou du procédé de construction. Le candidat peut également justifier son prix par les solutions techniques adoptées ou par les conditions exceptionnellement favorables dont il dispose pour exécuter le marché. Enfin, l’originalité de l’offre ou l’obtention d’une aide d’État sont également des motivations acceptables. Précisons que le régime de l’offre anormalement basse s’applique également aux prestations sous-traitées.

L’acheteur dispose d’une liberté discrétionnaire pour apprécier une OAB

Le décret ne donne pas de méthode pour considérer qu’une offre est ou non anormalement basse. Selon la Direction des affaires juridiques, l’acheteur peut utiliser une formule mathématique, afin de déterminer un seuil d’anomalie, en-deçà duquel les offres sont suspectées d’être anormalement basses, permettant la mise en œuvre de la procédure contradictoire. Un écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui de ses concurrents est également un élément permettant de qualifier l’offre d’anormalement basse. Cet écart peut être apprécié en fonction d’un seuil déterminé par la moyenne des offres reçues, avec éventuellement neutralisation des offres les plus hautes. Cette moyenne correspondra ainsi à l’estimation raisonnable du coût des prestations en cause.

Toutefois, l’acheteur ne peut se fonder sur le seul écart de prix entre deux offres pour qualifier une offre d’anormalement basse, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué, c’est-à-dire susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

Rappelons enfin que l’interdiction relative à la vente à perte (article L. 420-5 du code du commerce) ne s’applique pas aux administrations qui ne sont pas des consommateurs au sens du commerce.

Dominique Niay

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