L’acheteur est lié par les indications des pénalités de retard dues par chaque entreprise co-traitante
Le mandataire a la responsabilité de l’application des pénalités de retard applicables à chaque entreprise. S’il incombe au maître de l’ouvrage de liquider le montant global des pénalités de retard dues par l’ensemble des entreprises, il appartient au seul mandataire commun de répartir entre les entreprises les pénalités dont il fait l’avance jusqu’à ce qu’il ait fourni les indications nécessaires à leur répartition. En cas d’inaction du mandataire commun, le maître de l’ouvrage est tenu de lui imputer la totalité des pénalités. Dans cette hypothèse, sauf s’il est dans l’impossibilité de recouvrer effectivement le montant de ces pénalités sur le mandataire, le maître de l’ouvrage ne peut les imputer à une autre entreprise.
Le Conseil d’État précise que lorsque le mandataire a fourni au maître d’ouvrage les indications nécessaires à la répartition des pénalités de retard entre les cotraitants, l’acheteur ne peut se substituer au mandataire pour les modifier, mais est tenu de s’y conformer pour procéder à la répartition des pénalités entre les membres du groupement.
Une clé de répartition qui peut être contestée par les sociétés
Les sociétés membres d’un groupement conjoint peuvent contester l’existence de retards imputables au groupement ainsi que le principe ou le montant des pénalités de retard qui lui sont infligées par le maître d’ouvrage, dans le cadre du règlement financier de leur part de marché. Si, elles entendent également contester la répartition ressortant du décompte général du groupement, que le maître d’ouvrage a opérée entre elles conformément aux indications fournies par le mandataire commun, il leur appartient, à défaut de trouver entre elles une résolution amiable, de présenter des conclusions dirigées contre les autres sociétés membres du groupement tendant au règlement, par le juge administratif, de la répartition finale de ces pénalités entre elles.
Si le juge fait droit à leur demande, en totalité ou en partie, il en tient compte dans l’établissement du solde propre à chaque société membre. Ces sociétés peuvent, en outre, rechercher la responsabilité du mandataire commun si elles estiment qu’il a commis une faute pour avoir communiqué au maître d’ouvrage des indications erronées, imprécises ou insuffisantes, sous réserve qu’il en soit résulté pour elles un préjudice financier ou économique.
En l’espèce, le pouvoir adjudicateur n’a pas commis de faute en suivant la « clé de répartition » des pénalités de retard entre membres du groupement conjoint fournie par le mandataire commun. Étant lié par ces indications, la société requérante ne pouvait utilement contester, le taux de 78,3 % que le maître d’ouvrage lui avait appliqué conformément aux indications du mandataire.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 2 décembre 2019, n° 422615
