Quelles sont les conséquences du Covid-19 sur l’application des pénalités de retard ?

Exécution des marchés

En principe, le titulaire d’un marché encourt, sans mise en demeure préalable, des pénalités de retard fixées par le contrat au cas où le délai d’exécution n’est pas respecté. Cependant, en cas de force majeure, l’acheteur peut ne pas appliquer les pénalités de retard sur demande du titulaire. La question de l’exonération des pénalités a été soulevée par le ministre de l’Économie au regard de l’épidémie exceptionnelle de Coronavirus affectant notamment la France.

Un cas de force majeure

Si le titulaire d’un marché a l’obligation d’appliquer strictement les clauses contractuelles, notamment celles relatives au délai d’exécution, la force majeure constitue un régime dérogatoire. Pour que la force majeure soit reconnue, trois conditions doivent être réunies. Comme pour l’épidémie de Coronavirus, l’événement doit être imprévisible dans sa survenance. Le titulaire du marché doit se trouver en présence d’une difficulté matérielle qui a échappé à toutes les prévisions lors de la conclusion du contrat. Il faut donc que l’événement n’ait pu raisonnablement être envisagé par le cocontractant au moment de la passation du marché.

En second lieu, comme dans le cadre de l’épidémie en cours, l’événement doit être irrésistible dans ses effets. Cette difficulté doit mettre le cocontractant dans l’impossibilité absolue d’exécuter le contrat et représenter un obstacle insurmontable à l’accomplissement de ses obligations contractuelles.

Enfin, l’événement doit rendre impossible l’exécution du contrat. Cette difficulté doit être d’une ampleur ou d’une nature telle qu’elle rende l’exécution des obligations contractuelles impossible, soit provisoirement, soit définitivement.

Selon le ministre de l’Économie et des Finances Bruno Lemaire, dans un courrier adressé au président de l’Association des Maires de France, François Baroin, le Coronavirus « serait considéré comme un cas de force majeure pour les marchés publics de l’État, ce qui permettrait d’exonérer les pénalités des entreprises directement concernées en cas de retard d’exécution ». Le ministre demande au président de l’AMF de relayer aux élus locaux « un message de clémence concernant les achats des collectivités relevant de leur périmètre, afin qu’ils évitent d’appliquer des pénalités de retard aux entreprises victimes de difficultés d’approvisionnements en provenance de la Chine ».

Un cas d’exonération des pénalités de retard prévu par les CCAG

Les différents cahiers des clauses administratives générales prévoient un mécanisme de prolongation du délai d’exécution permettant au titulaire d’être exonéré de l’application des pénalités de retard. Il s’agit, par exemple, de situations mettant le titulaire « dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution, du fait du pouvoir adjudicateur ou du fait d’un évènement ayant le caractère de force majeure ».

Il appartient au titulaire de faire cette demande de prolongation subordonnée à l’accord de l’acheteur. Précisons, enfin, que même si cette demande de prolongation n’a pas été formulée par l’entreprise, l’acheteur a toujours la possibilité d’accorder une remise gracieuse partielle ou totale au titulaire des pénalités pour non respect du délai d’exécution.

Dominique Niay

Source : Courrier du ministre de l’Économie et des Finances au président de l’AMF, 29 février 2020

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Constater et faire appliquer la force majeure

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