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“Les Epl sont à la croisée des chemins entre le droit des contrats privés et le droit de la commande publique”

Publiée le 19 mai 2022 à 9h00 - par

Entretien avec Marie Courrouyan, Responsable juridique à la Fédération des élus des Entreprises publiques locales.
“Les Epl sont à la croisée des chemins entre le droit des contrats privés et le droit de la commande publique”

La Fédération des élus des Entreprises publiques locales (FedEpl) a récemment publié, en partenariat avec la Scet et le cabinet d’avocats Caradeux Consultants, un guide d’adaptation des CCAG (Cahier des clauses administratives et générales) destiné aux Epl. En effet, les CCAG ne sont pas adaptés aux Entreprises publiques locales (Sem, Spl et SemOp) pour leurs marchés publics de droit privé. Il fallait donc mener à bien ce travail. Marie Courrouyan, responsable juridique au Pôle intermétiers de la FedEpl, décrypte les enjeux.

Qu’est-ce qui a poussé la FedEpl à initier un tel travail ?

Dans le cadre des marchés publics, l’entrée en vigueur des nouveaux CCAG en 2021 a permis de rappeler qu’il fallait les ajuster aux Entreprises publiques locales (Epl). En effet, bien qu’étant des personnes morales de droit privé, une grande majorité d’Epl utilisent encore les CCAG marchés publics, y compris pour ceux conclus pour leurs besoins propres ou relevant d’opérations conduites sous leur propre maîtrise d’ouvrage. Or, les CCAG sont conçus pour des contrats administratifs et doivent donc être adaptés à la nature de droit privé des marchés des Epl. Dans le cadre du Club des juristes de la FedEpl, trois groupes de travail ont été réunis avec une trentaine d’Epl, la Scet et le cabinet d’avocats Caradeux Consultants dans l’optique de rédiger un guide pour clarifier l’adaptation de ces CCAG par les Epl.

Que peut-on lire dans ce guide ?

Il présente une grille d’adaptation des CCAG Travaux, Maîtrise d’œuvre et Prestations intellectuelles aux marchés en propre des Epl. Ce travail leur permettra d’élaborer des clausiers types adaptés à la fois à leurs marchés publics et à leurs marchés passés en propre. Il s’agit de sécuriser les pratiques contractuelles des Epl pour l’ensemble de leurs marchés. Ce guide synthétise les nombreux retours d’expériences issus des groupes de travail, apportant ainsi des conseils très concrets aux Epl. Des clauses exorbitantes de droit commun auxquelles il est obligatoire de déroger, les dérogations facultatives pour les clauses non applicables d’office aux Epl et enfin les adaptations qui peuvent apparaitre opportunes sont ainsi documentées. De fait, ce guide est une manière de sécuriser les contrats des Epl.

Est-ce un tournant dans l’histoire des marchés publics ?

Clairement. Du fait du caractère privé des marchés des Epl, certaines clauses des CCAG doivent être écartées sous peine de nullité. On note que les Epl ne sont pas les seules concernées. D’autres acheteurs personnes morales de droit privé ont la même problématique. C’était important pour nous de présenter ce guide à la Direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance.

Le partage des pratiques rédactionnelles et opérationnelles permettra à chacune des Epl de se conforter dans ses propres pratiques ou de les faire évoluer le cas échéant. En intégrant des thématiques telles que la dématérialisation, la responsabilité sociétale et environnementale, le Building Modeling Information, etc., ce guide s’adapte aux évolutions récentes pour mieux répondre aux besoins actuels des acheteurs, dans un contexte qui a bien évolué. Les Epl sont à la croisée des chemins pour leurs marchés publics entre le droit des contrats privés et le droit des contrats administratifs. Si la plupart des dispositions du Code de la commande publique s’appliquent à elles sans aucun doute, des part d’ombre subsistent. Les CCAG sont des références pour les acheteurs publics mais peuvent comporter de très mauvaises surprises pour les Epl, du fait de clauses inapplicables à des contrats privés. Le guide élaboré par la Fédération a donc pour vocation d’aider les acheteurs des Epl à éviter d’écrire des contrats qui pourraient contenir des dispositions illégales si elles devaient être examinées par le juge judiciaire.

Propos recueillis par Stéphane Menu

Les Epl adhérentes à la Fédération des élus des Entreprises publiques locales peuvent télécharger le guide CCAG ci-dessous en  rentrant leurs codes adhérents. Pour les autres, ce guide est payant : https://www.lesepl.fr/2022/04/la-fedepl-prend-linitiative-dadapter-les-nouveaux-cahiers-des-clauses-administratives-generales-ccag-des-marches-publics-aux-specificites-des-entreprises-publiques-locales/