Jusqu’à présent en effet, les marchés de maîtrise d’œuvre étaient soumis au CCAG applicable aux prestations intellectuelles, qui n’intégrait que de manière très imparfaite les spécificités des marchés publics de maîtrise d’œuvre. Le CCAG-MOE est donc une nouveauté de cette réforme qui est entrée en vigueur en avril dernier.
Reste à savoir si l’objectif est atteint et si ce nouveau CCAG constituera un outil fonctionnel et pertinent à la disposition des maîtres d’œuvre et maîtres d’ouvrage.
S’agissant de son champ d’application tout d’abord, il s’applique aux « marchés publics de maîtrise d’œuvre apportant une réponse architecturale technique et économique au programme élaboré par le maître d’ouvrage dans le cadre d’une opération de construction neuve ou de réhabilitation d’un ouvrage de bâtiment ou d’infrastructure ».
Rien n’empêche cependant les acheteurs publics (voire privés) de se référer volontairement à ce document s’agissant de prestations de diagnostics et/ou d’études techniques qui ne s’intègreraient pas dans la réalisation d’une opération de travaux.
Les évolutions communes à tous les CCAG
Parmi les nouveautés de ce nouveau CCAG-MOE, beaucoup sont communes aux autres CCAG.
La dématérialisation des échanges notamment y trouve une place de choix, la logique étant de poursuivre la transition vers le tout dématérialisé. Le principe devient donc l’échange dématérialisé (ordres de service, réserves ou tout autre échange), même si les échanges matériels demeurent admis. Les profils d’acheteurs des maîtres d’ouvrage auront, sur ce point, un rôle fondamental à jouer. Un clausier spécifique à la protection des données personnelles est également intégré, ayant vocation à s’appliquer de manière générique à tous les marchés.
Comme dans les autres CCAG, la logique d’intégration des objectifs de développement durable se poursuit avec l’institution de nouvelles obligations en matière de protection de l’environnement (application de pénalités en cas de non-respect des objectifs fixés par le marché), et d’insertion sociale.
S’agissant du régime financier, le CCAG-maîtrise d’œuvre se calque sur les autres CCAG. Pour les avances, il se voit flanqué du même système d’options au choix du maître d’ouvrage (l’option A portant le taux à un minimum de 20 % pour les TPE/PME et l’option B renvoyant au taux minimal réglementaire défini dans le Code de la commande publique) difficilement compréhensible : le Code de la commande publique étant sur ce point parfaitement clair et autosuffisant.
Pour les pénalités applicables en cas de retard d’exécution des prestations, elles se voient plafonnées à 10 % du montant total HT du marché. Les primes d’avancement sont expressément autorisées.
Petite spécificité, le CCAG-maîtrise d’œuvre autorise l’utilisation de primes de performance financière (art. 17.2), permettant notamment d’engager de manière plus poussée le maître d’œuvre sur le montant prévisionnel puis définitif des travaux.
Les ordres de services du maître d’ouvrage prévoyant des prestations supplémentaires ou modificatives doivent en outre désormais être valorisées, faute de quoi le maître d’œuvre pourra refuser de s’y conformer.
Enfin, une « clause Covid » est intégrée, permettant aux parties de s’accorder sur la suspension de l’exécution du contrat et sur ses conséquences, en termes de partage des surcoûts notamment.
Les nouveautés spécifiques au CCAG-maîtrise d’œuvre (CCAG-MOE)
Le CCAG-maîtrise d’œuvre prévoit en outre plusieurs évolutions qui lui sont spécifiques.
S’agissant des droits de propriété intellectuelle, le système précédent à options est abandonné, au profit d’un clausier plus clair et autoporteur, distinct du clausier des autres CCAG (art. 22). En synthèse, le maître d’ouvrage dispose du droit d’utiliser les résultats des prestations du maître d’œuvre pour les besoins découlant de l’objet du marché, mais n’en devient pas le titulaire. Il s’agit d’une concession non exclusive du droit d’utilisation des résultats.
Les droits du maître d’œuvre sur son œuvre sont en outre réaffirmés, à savoir le droit à la paternité sur l’ouvrage, sur les plans et les photographies, et un droit d’opposition à toute dénaturation ou d’altération.
Point souvent insuffisamment traité au vu des enjeux en termes de responsabilité, le CCAG rappelle les obligations d’assurance du maître d’œuvre, et les obligations déclaratives en la matière (article 9). Cette clause, souhaitée très pédagogique par les rédacteurs, a pour but de favoriser un renforcement des contrôles par les maîtres d’ouvrage.
Le CCAG apporte également plusieurs précisions sur les groupements de maîtrise d’œuvre (art. 3.5). Tout d’abord, il est clairement rappelé que le mandataire du groupement n’est solidaire que si le marché le prévoit expressément, mettant un terme à certaines hésitations jurisprudentielles. Même en cas de groupement solidaire, la rémunération s’opèrera sur des comptes séparés sauf stipulation expresse. Il intègre en outre un système de substitution du mandataire en cas de défaillance de celui-ci.
Le maître d’œuvre se voit en outre doté de la faculté de s’opposer à l’exécution d’un ordre de service présentant un risque de sécurité, de santé et/ou serait contraire à la loi (art. 3.8.2). Si l’on peut louer cette évolution, elle ne sera pas sans incidence sur la responsabilité du maître d’œuvre, dans les hypothèses où il n’aura pas fait usage de cette faculté.
Le CCAG encadre par ailleurs désormais clairement la procédure d’établissement du solde du marché, calquée en grande partie sur celle des marchés publics de travaux (art. 11.7) (établissement du décompte final, décompte général et décompte général définitif).
Enfin, le CCAG-maîtrise d’œuvre prévoit expressément l’hypothèse de la prolongation de la durée d’exécution des travaux et des conséquences pour le maître d’œuvre. Cette hypothèse, fréquente en pratique, est traitée sévèrement par le juge administratif, qui considère qu’à défaut de prestations complémentaires expressément demandées par le maître d’ouvrage, elle ne peut donner lieu à rémunération complémentaire.
Le CCAG apporte une certaine souplesse sur ce point, en prévoyant une clause de rencontre entre les parties en cas de dépassement de 10 % de la durée initiale, afin d’en évoquer tant les causes que les conséquences pécuniaires éventuelles (art. 15.3.5).
En vigueur depuis le 1er avril 2021, les maîtres d’ouvrage peuvent décider de se référer à ce nouveau CCAG pour leurs marchés de maîtrise d’œuvre dont le lancement de la consultation est postérieur. Ils peuvent également continuer de se référer à l’ancien CCAG prestations intellectuelles, au moins jusqu’au 30 septembre prochain. À compter de cette date, cette possibilité subsistera mais devra être expressément mentionnée dans les documents de la consultation.
Pierre Jakob, Avocat directeur au sein du cabinet Cornet Vincent Ségurel
