Faire de la commande publique un véritable levier de politiques publiques vertueuses et responsables, telle était l’ambition clairement revendiquée par le Gouvernement à l’occasion de la publication de nouveaux textes relatifs aux marchés publics et concessions. Ce faisant, le législateur français s’inscrivait pleinement dans la stratégie de l’Union européenne de « mieux utiliser l’instrument des marchés publics au service d’objectifs sociétaux communs »¹, tels que « la protection de l’environnement, la responsabilité sociale (…), la lutte contre le changement climatique, l’emploi (…) »². Les préoccupations de développement durable se trouvent ainsi au centre de toute politique d’achat public, et sont expressément consacrées par l’article 30 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 sur les marchés publics aux termes duquel la définition préalable des besoins doit prendre en compte « des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». Associé à l’obligation imposée aux principaux acteurs de la commande publique d’adopter un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables³, ce volontarisme réglementaire incite naturellement les acheteurs publics à intégrer des critères RSE dans leurs appels d’offres.

Pour ce faire, l’article 10 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a-t-il précisé que « lorsque l’acheteur souhaite acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant certaines caractéristiques d’ordre environnemental, social ou autre, il peut, dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché public, exiger un label particulier en tant que moyen permettant de prouver que les travaux, services ou fournitures correspondent aux caractéristiques requises ».

Avoir recours à un label apparaît ainsi comme un moyen simple et standardisé afin d’inclure des critères RSE dans sa politique d’achat. Dans cette perspective, le ministère de l’Économie a créé en juillet 2015 le label « Relations Fournisseurs Responsables », attribué pour trois ans à des entreprises ayant fait l’objet d’une évaluation par un tiers externe sur la base des quatre critères suivants :

• respect des intérêts des fournisseurs et des sous-traitants,
• impacts des achats sur la compétitivité économique,
• intégration des facteurs environnementaux et sociétaux dans le processus d’achat,
• conditions de la qualité de la relation fournisseur-sous-traitant.

La question se pose cependant de savoir si, d’un point de vue juridique, le recours à un label, quel qu’il soit, est de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats et donc in fine à fragiliser juridiquement l’appel d’offre ?

À cet égard, et afin de ne pas porter atteinte aux principes de la commande publique, la jurisprudence tant française que communautaire ne permettait le recours à un critère environnemental ou social qu’à la double condition de présenter un lien avec l’objet du marché et d’être suffisamment précis et objectif afin de ne pas laisser aux acheteurs publics une liberté inconditionnelle de choix. Définies notamment par la Cour de Justice dans ses décisions « Bentjees »⁴, pour ce qui concerne les considérations sociales, et « Concordia Bus Finland »⁵ pour ce qui concerne les considérations environnementales, ces critères restaient cependant d’application délicate. N’ignorant pas ces subtilités et souhaitant sécuriser le recours aux labels, l’article 10 précité soumet le recours à un label au respect des conditions suivantes :

« 1° Les exigences en matière de label ne concernent que des critères qui sont liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution et sont propres à définir les caractéristiques des travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché public ; 2° Les exigences en matière de label sont fondées sur des critères objectivement vérifiables et non-discriminatoires ; 3° Le label est établi par une procédure ouverte et transparente ; 4° Le label et ses spécifications détaillées sont accessibles à toute personne intéressée ; 5° Les exigences en matière de label sont fixées par un tiers sur lequel l’opérateur économique qui demande l’obtention du label ne peut exercer d’influence décisive. »

Outre ces précautions désormais impératives, les acheteurs publics devront en outre décider s’ils imposent le recours à un label à l’occasion du processus d’attribution du marché, ou à l’occasion de son exécution ?

Il apparaît en effet que le risque juridique n’est pas le même selon les cas. À cette question, qui se pose particulièrement pour le critère social pour lequel le lien avec l’objet du marché est généralement plus difficile à établir qu’en matière environnementale, la réponse apportée compte tenu de la jurisprudence fluctuante susmentionnée est sans équivoque : la phase d’exécution est incontestablement moins risquée, dès lors qu’elle constitue surtout un moyen indirect de sélection des soumissionnaire plutôt qu’un véritable critère de choix qu’il conviendrait de définir avec précision, de pondérer de manière proportionnée et dont le lien avec l’objet du marché serait en toute hypothèse examiné avec attention.

Les directives européennes marchés publics de 2014 et leurs textes de transposition confirment pleinement cette analyse, et la sécurise encore un peu plus en ayant recours à la notion de « cycle de vie », qui permet en effet de rattacher les critères RSE à une conception élargie des conditions d’exécution du marché. Ainsi, l’article 38 de l’ordonnance n° 2015-899 sur les marchés publics dispose-t-il que « sont réputées liées à l’objet du marché public les conditions d’exécution (…) à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie », entendu comme « l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions de transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit (…), depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou de l’utilisation ».

Dans ces conditions, et afin de concilier sécurité juridique et insertion de critères RSE dans un appel d’offre, les acheteurs publics devraient de manière privilégiée utiliser les labels comme des conditions d’exécution du marché, plutôt que comme des critères de sélection et d’attribution.

Olivier Laffitte, Avocat associé du cabinet Taylor Wessing

Notes :

^1. Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, considérant n° 2

^2. Communiqué de presse du Conseil de l’Union européenne du 11 février 2014 relatif à l’adoption des directives pour réformer les procédures de passation des marchés publics, n° 6337/14

^3. Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 et loi n° 2015-992 du 17 août 2015

^4. CJCE 20 septembre 1998, Gebroeders Bentjees c./ Pays-Bas, aff. C-31/87

^5. CJCE 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, aff. C-513/99

Auteurs :