Des discriminations possibles en l’absence d’accord international avec l’Union européenne
Les décisions Kolin (CJUE, 22 octobre 2024, aff. C-652-22) et Qingdao (CJUE, 13 mai 2025, aff. C266-22) viennent corroborer les analyses de la direction des Affaires juridiques en matière d’accès des pays tiers à la commande publique et permettent de compléter la fiche technique relative à l’accès des pays tiers sur les contrats de concession. Par ces deux décisions successives, la Cour de justice de l’Union européenne a confirmé que les opérateurs économiques des pays tiers n’ayant pas conclu d’accord international avec l’Union européenne qui leur garantirait l’accès égal et réciproque aux contrats de la commande publique ne bénéficient pas d’un droit au traitement équivalent à celui dont bénéficient les opérateurs de l’Union. Elle considère qu’il est, dès lors, loisible aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices d’exposer, dans les documents de la consultation, des modalités de traitement qui visent à refléter la différence objective entre la situation juridique de ces opérateurs, d’une part, et celle des opérateurs économiques de l’Union et des pays tiers ayant conclu avec l’Union un tel accord. En matière de marchés publics autres que de défense ou de sécurité, un dispositif commun aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices existe déjà dans le Code de la commande publique (article L. 2153-1 du Code de la commande publique). Il est complété par le dispositif propre aux marchés de fournitures des entités adjudicatrices (article L. 2153-2 du Code de la commande publique) qui reprend l’article 85 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des service postaux.
Des restrictions d’accès relatives à l’origine des produits émanant de pays tiers
L’article R. 2153-1 du Code de la commande publique précise que les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondées sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services. Les documents de la consultation doivent mentionner que l’acheteur a l’intention de mettre en œuvre ce dispositif. À défaut, ce dispositif ne pourra pas être mis en œuvre. L’acheteur, qui aura prévu l’application de ce dispositif, sera tenu de le mettre en œuvre. Il n’existe « aucun droit de remord au regard des offres qui seront réceptionnées ». En conséquence, les acheteurs doivent mettre en place un sourcing afin de s’assurer que le marché sera susceptible de répondre si le dispositif en cause est mis en œuvre. À défaut, il pourrait être considéré qu’ils ont organisé eux-mêmes l’infructuosité de la procédure, ce qui leur interdirait de recourir ensuite à un marché de gré à gré sur le fondement de l’article R. 2122-2 du Code de la commande publique. Il convient également de prévoir une clause d’exécution relative au maintien de cette origine ou nationalité ainsi qu’un dispositif de contrôle et des sanctions. L’acheteur, qui ne prévoit pas de telles clauses, prend le risque d’un contournement du dispositif de l’article L. 2153-1 du Code de la commande publique. À défaut d’être lié par une clause contractuelle l’engageant sur le maintien de l’origine de l’offre pendant l’exécution du contrat, le titulaire pourrait procéder à une modification. Un tel changement ne pourrait pas s’assimiler à une faute du titulaire, sauf à pouvoir démontrer des manœuvres frauduleuses qui auraient vicié le consentement de l’acheteur. Une clause exigeant le respect de l’origine de l’offre présente toujours un lien avec l’objet ou les conditions d’exécution du marché, lorsque le dispositif de l’article L. 2153-1 est mis en œuvre. Cette clause garantit l’effet utile de cette disposition. Enfin, il est conseillé d’indiquer que l’acheteur pourra mettre en place un contrôle ou un audit en cours d’exécution du marché public et appliquer les pénalités prévues en conséquence. Le dispositif gagne en effet à être renforcé par une clause de pénalités progressives pouvant aller jusqu’à la résiliation. La résiliation peut notamment se justifier en cas de manœuvres frauduleuses ayant pour conséquence de vicier le consentement de l’acheteur.
Dominique Niay
Source : « Les dispositifs permettant d’écarter les offres des pays tiers en matière de commande publique », Fiche technique de la DAJ, juillet 2025
