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Quelles sont les conséquences dans le temps de l’absence d’un montant maximum dans un accord-cadre ?

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Le Conseil d’État considère que même pour une consultation lancée en mai 2021, l’absence d’indication d’un montant maximum constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence justifiant, en référé précontractuel, l’annulation de la procédure de passation du marché.

Quelles sont les conséquences dans le temps de l'absence d'un montant maximum dans un accord-cadre ?

Dans une décision du 17 juin 2021 « Simonsen » (Aff. C23/20), la Cour de justice de l’Union européenne posait le principe qu’une estimation de la valeur maximale des prestations susceptibles d’être commandées pendant la durée d’exécution de l’accord-cadre était toujours possible et devait donc toujours figurer dans les avis de publicité d’un marché. Pour tenir compte de cette décision, un décret du 23 août 2021 est venu modifier le Code de la  commande publique pour imposer aux pouvoirs adjudicateurs l’obligation d’annoncer aux candidats un maximum de prestations susceptibles d’être commandé en valeur ou en quantité. Ce texte prévoyait que ce changement ne trouverait à s’appliquer qu’aux accords-cadres pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2022. Telle n’est pas la position du Conseil d’État qui considère que même pour une consultation lancée en mai 2021, l’absence d’indication d’un montant maximum constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence justifiant, en référé précontractuel, l’annulation de la procédure de passation du marché.

L’absence de montant maximum dans un accord-cadre a une incidence même sur les consultations lancées avant juin 2021

En l’espèce, par des avis d’appel public à la concurrence publiés le 8 mai 2021 au Bulletin officiel des annonces de marchés publics et le 11 mai 2021 au Journal officiel de l’Union européenne, une communauté de communes avait engagé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché sous forme d’accord-cadre ayant pour objet la « collecte en porte-en-porte et en apport volontaire, tri et valorisation des déchets ». Le Conseil d’État tire les conséquences de l’arrêt « Simonsen » de la CJUE selon lequel, sans prévoir une application différée dans le temps de cette interprétation, que les dispositions de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics doivent être interprétées dans le sens que « l’avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu’une quantité et/ou valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre et qu’une fois que cette limite aurait été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets ». L’indication de la quantité ou de la valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre peut figurer indifféremment dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges.

L’absence de maximum justifie l’annulation de la procédure de passation de l’accord-cadre

Selon le Conseil d’État, « pour tout appel à concurrence relatif à un marché destiné à être passé sous la forme d’un accord-cadre qui, eu égard à son montant, entre dans le champ d’application de cette directive, l’avis publié à cet effet doit comporter la mention du montant maximal en valeur ou en quantité que prévoit le pouvoir adjudicateur ; cette indication pouvant figurer indifféremment dans l’avis de marché ou dans les documents contractuels mentionnés dans l’avis de marché et librement accessibles à toutes les personnes intéressées ». Il n’en va différemment que pour les accords-cadres conclus en procédure nationale pour lesquels l’obligation d’indiquer un maximum s’applique, en vertu du décret d’août 2021, qu’à partir du 1er janvier 2022. Après avoir relevé que ni l’avis de marché, ni le cahier des clauses techniques particulières, ni aucune autre pièce du marché ne mentionnait la quantité ou la valeur maximale des produits à fournir dans le cadre de l’accord-cadre, le Conseil d’État considère que l’acheteur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. L’absence de cette information n’a pas mis la société requérante à même de présenter une offre adaptée aux prestations maximales auxquelles elle pourrait être amenée à répondre et justifie l’annulation de la procédure de passation de l’accord-cadre.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 28 janvier 2022, n° 456418