Attention à la rédaction de l’avis d’appel à la concurrence

Appel d'offres

Jusqu’à l’arrêt « Smirgeomes » du Conseil d’État du 3 octobre 2008, le contentieux, le plus souvent en référé précontractuel, relatif au contenu obligatoire des avis de publicité a donné lieu à de multiples annulations de procédure d’appel d’offres.

L’arrêt de 2008 a limité les recours en limitant la sanction sur les procédures lancées par les pouvoirs adjudicateurs au cas où les irrégularités commises sont susceptibles de léser directement ou indirectement le candidat au marché. Sur déféré préfectoral, une décision récente d’une Cour administrative d’appel vient tout de même rappeler l’importance de la bonne rédaction des rubriques obligatoires des avis de publicité européens.

L’avis doit indiquer l’importance quantitative des prestations et les modalités essentielles de financement et de paiement

L’avis de publicité en appel d’offres doit être rempli de la manière la plus complète possible au regard des modèles imposés par la réglementation européenne établissant les formulaires standards. Il en est ainsi de la rubrique « Quantité ou étendue du marché  » dans laquelle le pouvoir adjudicateur doit indiquer l’importance quantitative des prestations qu’il entend confier à l’opérateur unique avec lequel il envisage de contracter. Il peut s’agir de « la valeur en chiffres estimée hors TVA du marché ou une fourchette monétaire exprimant cette valeur ».

En l’espèce, l’avis d’appel à la concurrence se bornait à indiquer la nature des prestations relevant de chaque lot sans faire état d’aucune donnée quantitative de nature à renseigner les éventuels candidats sur l’ampleur des prestations en cause. Selon le juge, la circonstance que le règlement de consultation du marché comportait, lui, davantage de précisions sur ce point n’est pas de nature à compenser l’insuffisance des mentions de l’avis d’appel public à concurrence dès lors que ce règlement ne fait pas l’objet des mêmes mesures de publicité et n’a vocation à être remis qu’aux entreprises qui manifestent leur intérêt pour le marché en cause auprès du pouvoir adjudicateur.

La Cour sanctionne également la rédaction de la rubrique relative aux « modalités essentielles de financement et de paiement et/ou références aux textes qui les réglementent ». Il appartient ici au pouvoir adjudicateur d’indiquer, « ne serait-ce que de manière succincte, la nature des ressources qu’il entend mobiliser pour financer l’opération faisant l’objet du marché, qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées ou des contributions des usagers ainsi que les modalités de règlement du prix du marché ».

En l’espèce, la rubrique de l’avis se bornait à comporter la mention « Budget principal » sans autre précision. Cette mention ne fait référence qu’aux modalités essentielles de financement du marché, impliquant les ressources propres de la collectivité, mais n’apporte aucune indication, même succincte, relative aux modalités essentielles de paiement des prestations. En conséquence, le préfet est fondé à invoquer l’insuffisance de l’avis d’appel à la concurrence et, de ce fait, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Pas de conséquence sur la licéité du contrat

Au regard des illégalités commises, le représentant de l’État demandait l’annulation des marchés. Le juge rejette cette demande au motif que les vices tirés de l’absence de précisions des éléments permettant d’apprécier l’étendue du marché et les modalités essentielles de paiement, ainsi que celui tiré du défaut de publication d’un avis rectificatif, n’ont pas pour effet de conférer au contrat litigieux un contenu illicite, ni de l’affecter d’un vice de consentement. Il en est de même de l’illégalité résultant de l’utilisation d’un sous-critère sans lien avec l’objet du marché et de l’illégalité entachant la méthode de notation utilisée dans la mesure où ces vices ne révèlent pas une volonté de la personne publique de favoriser un candidat.

Dominique Niay

Texte de référence : CAA de Marseille, 6e chambre, 15 juin 2020, n° 19MA03034, Inédit au recueil Lebon

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