La forme du marché est libre. Le Code de la commande publique impose seulement l’exigence d’un écrit pour les contrats supérieurs à 25 000 € HT. En règle générale, l’acheteur contractualise par l’envoi de son bon de commande type, par un contrat signé des deux parties ou impose la forme d’un marché rédigé avec un acte d’engagement, un cahier des clauses administratives particulières et un cahier des clauses techniques particulières. Mais dans certains cas, il signe le contrat type proposé par le fournisseur. Sur cette pratique, le sénateur Jean Louis Masson interpelle le ministre de l’Intérieur sur le fait que des communes rurales sont souvent démarchées pour la conclusion de contrats de location de matériel informatique ou de reprographie. Ces contrats sont prérédigés et adaptés aux entreprises privées avec notamment mention, au titre de la compétence juridictionnelle, des seules juridictions consulaires. Selon la réponse ministérielle, de tels contrats de vente ou de location par des collectivités locales sont des marchés publics et toujours soumis à la compétence de la juridiction administrative.
La signature d’un contrat type proposé par une entreprise reste un marché public
L’article L. 6 du Code de la commande publique dispose que les marchés conclus par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs. L’article L. 1111-3 du même Code dispose quant à lui qu’un marché de fournitures a pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Il ressort de ces dispositions que les marchés publics de fourniture conclus par les collectivités territoriales sont des contrats administratifs par détermination de la loi relevant de la compétence du juge administratif. En conséquence, les collectivités territoriales ne peuvent passer directement avec des entreprises des contrats d’achat ou de location de matériel informatique ou de reprographie et les soumettre aux règles du droit privé, mais doivent respecter les procédures de publicité et de mise en concurrence préalables ainsi que les règles d’exécution des marchés publics prévues par le Code de la commande publique.
À cet égard, le juge administratif a eu l’occasion de rappeler que même si des clauses particulières d’un marché public donnent compétence au tribunal judiciaire, un litige relatif à son exécution relève toujours de la compétence de la juridiction administrative (CAA de Nancy, 22 décembre 2020, n° 18NC03008).
La soumission aux conditions générales de vente de la société peut avoir une incidence financière importante
Adhérer aux conditions générales de vente peut coûter cher pour la collectivité. Ainsi, dans une affaire soumise à la Cour administrative d’appel de Bordeaux (16 mai 2017, req. n° 16BX02221), le juge fait application, pour des contrats portant sur de la location avec option d’achat sur des photocopieurs et serveurs, des conditions générales des contrats litigieux prévoyant le paiement au bailleur d’une indemnité de résiliation correspondant à sa rémunération intégrale à échéance normale du contrat, majorée d’une pénalité. La commune est ainsi condamnée à verser une somme de plus de 130 000 € en application de cette clause de résiliation anticipée.
Texte de référence : Question écrite n° 04275 de M. Jean Louis Masson (Moselle – NI) du 8 décembre 2022, Réponse publiée dans le JO Sénat du 2 février 2023
