Le recours à la procédure avec négociation pour la première fois à l’épreuve du Conseil d’État

Passation des marchés

Depuis 2016, en application de la directive européenne 2014/24/UE du 26 février 2014, les acheteurs publics peuvent recourir à la procédure avec négociation. Cette nouvelle procédure formalisée utilisable au-dessus des seuils européens se définit comme la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques (article L. 2124-3 du CCP).

La procédure avec négociation ne peut cependant être utilisée que dans des cas limitativement énumérés par l’article R. 2124-3 du Code de la commande publique. Dans un arrêt du 7 octobre 2020, le Conseil d’État a eu pour la première fois à se prononcer sur la motivation du recours à la procédure avec négociation.

Le juge doit se prononcer sur la justification invoquée par l’acheteur

En l’espèce, un acheteur avait engagé la passation d’un accord-cadre portant sur la réalisation de diagnostics techniques réglementaires avant démolition, relocation, vente et travaux, composé de quatre lots, selon la procédure concurrentielle avec négociation. Un candidat évincé demandait, en référé précontractuel, l’annulation de la passation du marché au motif que les conditions légales pour recourir à la procédure avec négociation n’était pas justifiée. Le juge du tribunal administratif avait fait droit à sa demande au motif que le besoin ne consistait pas en une solution innovante.

Le Conseil d’État annule l’ordonnance du TA au motif que le rapport de présentation des offres justifiait que la procédure avait été engagée, non pas sur la base d’une solution innovante, mais au motif que le besoin ne pouvait être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles.

Pas de recours possible pour des prestations de services connues et normalisées

La Haute assemblée devait ensuite se prononcer sur la notion d’adaptation par les candidats de « solutions immédiatement disponibles ». L’acheteur public faisait valoir que les prestations demandées, consistant en la réalisation de diagnostics immobiliers avant relocation ou avant vente, portaient sur un parc immobilier nombreux, disparate, comportant des logements tant individuels que collectifs, disséminés sur un grand nombre de communes, dont les dates de construction étaient variables. Toutefois, le Conseil d’État rejette cette motivation au motif que « les prestations de service demandées portaient sur les diagnostics exigés par différentes réglementations, devant être faits conformément aux normes applicables auxquelles renvoyait le cahier des clauses techniques particulières, et qu’il s’agissait donc de prestations connues et normalisées ».

En outre, si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l’entreprise, rien ne prouve que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu’au prix d’une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles. Le recours à la procédure avec négociation étant irrégulier, le juge administratif prononce l’annulation de la procédure.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 7 octobre 2020, n° 440575

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