Selon le juge administratif d’appel, le pouvoir adjudicateur peut légalement recourir à la négociation en choisissant librement les éléments sur lesquels celle-ci peut porter et ne négocier que sur le critère financier alors même que celui-ci a un poids très faible.
L’acheteur doit déterminer des critères de choix précis pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse
Selon le juge, en application du Code de la commande publique, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.
Dans l’affaire soumise au juge d’appel, les critères énoncés – précis, tant techniques que financiers – « apparaissent de nature à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse au regard des besoins particuliers en l’espèce du pouvoir adjudicateur s’agissant de l’attribution d’un marché de formation destiné à un public civil et militaire, réparti sur le territoire métropolitain hors de la Corse, composé de professionnels des achats publics, incluant des acheteurs confirmés, et pour lesquels il est requis des intervenants dotés d’une expérience professionnelle et opérationnelle significative présentés par une société en mesure d’assurer une même formation simultanément sur plusieurs sites ».
À noter que la Cour rappelle que le pouvoir adjudicateur peut retenir, en procédure adaptée, un critère reposant sur l’expérience des candidats (ici « expérience des intervenants »), et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marchés, ainsi que sur le nombre lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser.
Même jugé à seulement 10 % de la note totale, une négociation peut ne porter que sur le critère du prix
En l’espèce, pour un marché portant sur la « formations achats », la société requérante avait obtenu, après négociation, une note technique pondérée de 76,50 points sur 90 et une note financière de 9,94 points sur 10. Leur offre avait été rejetée par le pouvoir adjudicateur au profit d’un prestataire de formation qui avait obtenu 85,50 points au titre de la valeur technique et 7,90 points au titre de la valeur financière. Le règlement de la consultation du marché précisait que « le pouvoir adjudicateur mènera une négociation sur les aspects techniques et/ou financiers avec les deux entreprises dont les offres auront été jugées les plus satisfaisantes au regard des critères d’attribution pour chacun des lots ». Après l’analyse des offres reçues, l’acheteur a engagé une négociation portant exclusivement sur le critère du prix, alors même que la société requérante avait souhaité engager une négociation portant également sur les critères techniques.
Selon le juge, il résulte des dispositions du Code et du règlement de la consultation que le pouvoir adjudicateur pouvait engager une négociation limitée au seul critère du prix. D’autre part, les sociétés en compétition ont été placées dans une situation identique dès lors qu’elles ont toutes pu proposer une révision des prix de leurs prestations, et que leurs propositions ont été prises en compte afin de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. Enfin, la circonstance que le prestataire retenu présentait, avant la négociation sur le seul critère du prix, une avance significative pour l’attribution du marché au regard du critère technique, n’est pas de nature à établir une inégalité de traitement entre les entreprises ayant présenté des offres.
Texte de référence : Cour administrative d’appel de Nantes, 4e chambre, 11 janvier 2021, n° 20NT01630, Inédit au recueil Lebon
