La procédure avec négociation est la procédure par laquelle un acheteur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Pour les pouvoirs adjudicateurs, elle peut être mise en œuvre dans certaines hypothèses limitativement énumérées à l’article R. 2124-3 du Code de la commande publique. Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à cette procédure, qui doivent s’interpréter strictement, sont remplies. Comme le rappelle le Conseil d’État dans une décision du 21 décembre 2022, le recours à la procédure avec négociation est subordonné à l’existence de circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité, ou au montage juridique et financier, lesquelles doivent s’apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d’appel d’offres.
Pas de recours à la procédure avec négociation pour des prestations standardisées
En l’espèce, le litige portait sur la procédure de passation d’un marché de prestations de transports aériens. Le Conseil d’État rejette la motivation du recours à la procédure avec négociation tenant à l’expérience acquise par le pouvoir adjudicateur dans le domaine des évacuations sanitaires par voie aérienne. En outre, le fait que la négociation aurait permis l’amélioration des offres et l’émergence de nouvelles solutions par rapport à celles présentées lors d’une procédure précédente, déclarée sans suite, n’est pas au nombre des conditions du recours à cette procédure.
Ensuite, les motifs invoqués par l’acheteur, tirés de certaines particularités techniques des prestations attendues, qui apparaissent largement standardisées, ne permettent pas de caractériser une complexité justifiant le recours à la procédure avec négociation.
Enfin, les spécifications techniques avaient été définies de façon suffisamment précise en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles dans le cahier des clauses techniques particulières. Par suite, le pouvoir adjudicateur n’est pas fondé à soutenir que le juge des référés du tribunal administratif, en retenant que les éléments allégués n’étaient pas de nature à justifier le recours à la procédure avec négociation aurait inexactement qualifié les faits.
Une irrégularité de la procédure susceptible d’avoir lésé pour un candidat évincé
Il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice, de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. En l’espèce, le recours irrégulier à la procédure avec négociation est susceptible d’avoir lésé la société requérante, dès lors que celle-ci a été moins bien classée à l’issue de cette négociation. En outre, la négociation a pu modifier le rang que l’offre de la société requérante occupait dans le classement des offres. Selon le Conseil d’État, « il n’est pas établi que sans négociation, le classement de l’offre de la société requérante n’aurait pas été différent, de sorte que le recours irrégulier à la procédure avec négociation doit être regardé comme susceptible de l’avoir lésée ou risquant de l’avoir lésée ».
Texte de référence : Conseil d’État, 7e chambre, 21 décembre 2022, n° 464685, Inédit au recueil Lebon
