En parallèle, ce règlement clarifie les règles de détermination de la nationalité des opérateurs économiques et de l’origine des travaux, fournitures et services en matière de commande publique. Afin d’accompagner les acheteurs et d’éclairer les entreprises sur la mise en œuvre de ce dispositif, une fiche technique élaborée par la direction des affaires juridiques des ministères économique et financier présente l’ensemble des outils applicables en matière d’accès des pays-tiers aux contrats de la commande publique.

Le dispositif ne concerne que les marchés publics de fournitures des entités adjudicatrices

Selon l’article L. 2153-2 du Code de la commande publique, lorsque une offre présentée dans le cadre de la passation d’un marché de fournitures par une entité adjudicatrice contient des produits originaires de pays tiers avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays, cette offre peut être rejetée lorsque les produits originaires des pays tiers représentent la part majoritaire de la valeur totale des produits composant cette offre, dans des conditions prévues par voie réglementaire. Ce dispositif de l’article L. 2153-2 du Code de la commande publique ne peut être mis en œuvre que par les acheteurs qui agissent en tant qu’entité adjudicatrice. Le dispositif de l’article L. 2153-2 du Code de la commande publique ne peut être mis en œuvre qu’en matière de marchés publics de fournitures.

Les marchés publics de fournitures sont les marchés conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels. Un tel marché public peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation (article L. 1111-3 du Code de la commande publique). Les logiciels utilisés dans les équipements de réseaux de télécommunications sont considérés comme des produits, et donc des fournitures, au sens de l’article L. 2153-2 du Code de la commande publique.

Enfin, le dispositif de l’article L. 2153-2 du Code de la commande publique ne concerne que les offres comportant une part majoritaire de fournitures originaires de pays-tiers.

La nationalité de l’entreprise soumissionnaire n’a pas à être prise en compte

Le dispositif de l’article L. 2153-2 du Code de la commande publique ne peut être mis en œuvre qu’à l’encontre d’offres qui comportent une part de produits originaires d’un ou plusieurs pays non-signataires qui représente plus de 50 % de la valeur totale des produits composant cette offre. Pour faire application de cet article, la nationalité de l’entreprise concernée, son lieu d’implantation et la détention de son capital ou la nationalité de ses dirigeants n’ont aucune influence. Seule compte l’origine des produits composant l’offre.

Ainsi, une entreprise française qui présenterait une offre comportant 51 % de la valeur des produits originaires d’un pays non-signataire peut voir son offre rejetée pour cette seule raison.Cette possibilité de rejet se transformera en obligation de rejet de cette offre si, au cours de la même procédure, l’une au moins des autres offres reçues était rejetée sur le fondement de l’article L. 2153-2, pour des raisons d’égalité de traitement, ou en cas d’équivalence d’offre dans les conditions prévues par l’article R. 2153-4. Pour déterminer l’origine d’un produit et vérifier le seuil des 50 %, la preuve peut être apportée par le biais de documents douaniers. L’entité adjudicatrice peut également solliciter une déclaration sur l’honneur qui pourra faire l’objet d’un contrôle lors de la procédure d’attribution du marché de fournitures.

La fiche technique propose en annexe un modèle pour le recueil des informations nécessaires à la détermination de l’origine du produit. Il convient enfin de prévoir une clause d’exécution relative au maintien de ce seuil de 50 % pendant l’exécution du marché public ainsi qu’un dispositif de contrôle et des sanctions pouvant aller jusqu’à la résiliation du marché.

Source : Fiche technique sur les dispositifs permettant d’écarter les offres des pays tiers en matière de commande publique, Direction des affaires juridiques, mai 2023