Faits

La région Réunion a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert ayant pour objet la réalisation d’ouvrages souterrains sur les sections 1 et 2 de la route des Tamarins. À la suite du rejet de son offre, le groupement composé des sociétés Bagelec, Corem et Ragni a obtenu l’annulation de cette procédure devant le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion. En effet, pour répondre à leur demande de communication des motifs détaillés du rejet de leur offre, présentée sur le fondement de l’article 83 du Code des marchés publics, la région avait communiqué aux sociétés requérantes le rapport d’analyse des offres. Or, le juge de première instance a considéré que cela constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence dans la mesure où ce rapport comportait des informations susceptibles de nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. Cette ordonnance a été cassée par le Conseil d’État pour erreur de droit.

Décision

La circonstance que les entreprises auraient reçu, après la sélection des offres, communication d’informations confidentielles sur leurs concurrents, n’a pas été susceptible de les léser, eu égard notamment au stade de la procédure auquel est intervenue cette communication.

Le conseil de l’avocat

Les pouvoirs adjudicateurs doivent notifier aux candidats évincés le rejet de leur candidature ou de leur offre, dès qu’ils ont pris une décision à leur endroit. Depuis l’entrée en vigueur du décret du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, cette notification doit préciser non seulement les motifs de ce rejet, mais également le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre.

Pour respecter cette obligation de transparence, les acheteurs publics peuvent être tentés par facilité de communiquer à l’ensemble des candidats évincés le rapport d’analyse des offres.

À cet égard, la décision du Conseil d’État ne doit pas induire en erreur les collectivités publiques. Sa portée est limitée aux référés précontractuels dont la recevabilité est subordonnée à la démonstration par le requérant que le manquement invoqué lèse ses intérêts. En d’autres termes, le rejet in fine du référé précontractuel ne saurait constituer un « brevet de légalité » décerné à la décision par laquelle la région Réunion a communiqué in extenso le rapport d’analyse des offres.

Il demeure recommandé de cacher aux candidats évincés les parties du rapport qui ne concernent pas directement leur offre ou celle de l’attributaire du marché.

Référence

CE, 16 novembre 2009, Région Réunion, req. n° 307620, mentionné aux tables du Recueil Lebon.

Extrait

« …qu’en jugeant que cette communication [du rapport d’analyse des offres] comportait des informations susceptibles de nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, en violation des dispositions du III de l’article 80 et en annulant pour ce motif le rejet de l’offre des requérantes et la décision portant attribution du marché, alors que, cette communication étant intervenue après la sélection des offres, n’était donc plus susceptible de l’affecter et ne pouvait ainsi altérer la concurrence entre les entreprises candidates à l’attribution du marché, le juge des référés a entaché son ordonnance d’une erreur de droit. »