Au titre de cette démarche, ils peuvent introduire, en tant que critère de choix des offres, des éléments sociaux visant à promouvoir l’insertion de public en difficulté ou encore la diversité. Cependant, comme pour tout critère de sélection, l’acheteur ne peut se fonder sur des critères discriminatoires ou non justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Si le pouvoir adjudicateur méconnait ce principe, il encourt une sanction du juge administratif, notamment en cas de recours d’un candidat évincé agissant en référé précontractuel.
Oui aux critères sociaux qui concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché
En l’espèce, un groupement de commandes, pour des travaux d’impression, avait introduit un critère de sélection relatif à la « performance en matière de responsabilité sociale », décomposé en cinq sous-critères relatifs à la « protection de l’environnement », aux « aspects sociaux », aux « aspects sociétaux », à la « performance économique durable » ainsi qu’aux « aspects gouvernance » des entreprises candidates.
Le Conseil d’État commence par rappeler que l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, à condition qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. À cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché.
Non à l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale
Si l’acheteur peut introduire des critères sociaux, la réglementation ne lui permet pas l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur. Ce critère est jugé trop général au regard de l’objet du marché ou de ses conditions d’exécution. Et c’est sur ce motif que le juge administratif sanctionne l’introduction du critère de « performance en matière de responsabilité sociale » qui ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale.
En outre, un tel critère ne se rattache pas au processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat. En conséquence, le Conseil d’État confirme l’ordonnance du juge des référés qui avait considéré ce critère comme n’ayant pas un lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Dominique Niay
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 25 mai 2018, n° 417580, Publié au recueil Lebon
