Quelles sont les facultés pour un acheteur de mettre en œuvre des critères relatifs à l’emploi local?

Acheteur public

Le Code de la commande publique encourage les collectivités publiques à prendre en compte le développement durable dans le choix des critères de sélection.

Pour les contrats de concession, le Code précise qu’au nombre de ces critères peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, ou relatifs à l’innovation. Le Code précise également que lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Et c’est sur la question d’une appréciation des offres en rapport avec l’emploi local que le Conseil d’État a apporté d’utiles précisions au regard de l’égalité et de l’objet du contrat.

Un critère d’emploi local peut être en rapport avec l’objet du contrat

En l’espèce, dans le cadre de l’attribution d’un contrat de délégation de service public, un concurrent évincé contestait la passation du contrat au motif que l’autorité délégante aurait fondé sa décision sur la base d’un sous-critère non annoncée aux concurrents. Cependant, selon le Conseil d’État, la collectivité n’a pas mis en œuvre un critère qu’il n’aurait pas rendu préalablement public.

En outre, la Haute Assemblée précise les possibilités de prise en compte d’une offre en rapport avec une engagement sur l’emploi local. Ainsi, « un critère ou un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante. Il suit de là que c’est sans commettre d’erreur de droit que la Cour administrative d’appel a jugé qu’en l’espèce, un tel sous-critère, qui n’implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales, n’était pas entaché d’irrégularité ».

À utiliser cependant avec modération !

Le critère social doit se rapporter à des ressources susceptibles d’être effectivement mobilisées par le candidat pour l’exécution du marché. Selon la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, il n’est, par exemple, pas possible d’examiner les offres à l’aune d’un critère relatif à la politique sociale de l’entreprise. L’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale (RSE), apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause, ne respecte pas ces principe.

En revanche, le Conseil d’État a admis qu’un critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté pouvait être en rapport avec l’objet d’un marché de travaux publics, dès lors que celui-ci était susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion. Dans la mesure où elles concernent les modalités de production des produits, objet du marché, des exigences en matière de commerce équitable peuvent de même être prises en compte.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 20 décembre 2019, n° 428290

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