Un simple écart de prix ne suffit pas à caractériser une offre de prix anormalement basse

Appel d'offres

Comment déterminer si une offre d’une entreprise peut être qualifiée d’anormalement basse ? Selon une définition de l’offre anormalement basse donnée par le Code de la commande publique, dont les contours avaient jusqu’alors été dégagés progressivement par la jurisprudence, il s’agit d’une offre « dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Selon le juge administratif, un écart de prix.

Même en cas d’écart de prix, l’acheteur doit rechercher si le prix n’a pas été manifestement sous-évalué

Constater un écart significatif entre le prix proposé par un soumissionnaire et celui de ses concurrents est un indice permettant de présumer le caractère anormalement bas de l’offre. Cet écart peut être apprécié en fonction d’un seuil déterminé par la moyenne des offres reçues, avec éventuellement neutralisation des offres les plus hautes. Cette moyenne correspondra ainsi à l’estimation raisonnable du coût des prestations en cause. Toutefois, l’acheteur ne peut se fonder sur le seul écart de prix entre deux offres pour qualifier une offre d’anormalement basse, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué, c’est-à-dire susceptible de compromettre la bonne exécution du marché public.

Dans le cas soumis au juge administratif d’appel, le règlement de la consultation prévoyait que la sélection des offres interviendrait par application, d’une part, d’un critère de valeur économique pris en compte pour 70 % et d’autre part, d’un critère de valeur technique pondéré à 30 %. L’entreprise requérante avait obtenu, comme le titulaire retenu, la note maximale sur le critère de la valeur technique, mais avait été classé 11e sur le critère financier au regard de la note maximale obtenue par le titulaire. La société requérante reprochait au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir rejeté l’offre l’attributaire qu’elle estimait anormalement basse, dans la mesure où cette offre était près de deux fois moins chère que la sienne, ou inférieure de 15 % au montant estimé par le pouvoir adjudicateur. Elle estimait, en outre, que l’offre retenue était, pour un marché de gardiennage, inférieure aux prix pratiqués dans le secteur, ce qui ne peut résulter que de bas coûts salariaux.

Selon la Cour administrative d’appel, « le seul écart de 45 % sur le critère prix entre les deux offres ne suffit pas à caractériser le caractère anormalement bas de l’offre de l’attributaire ».

Une prise en compte des avantages fiscaux et sociaux peut justifier une offre de prix

Le juge relève que l’entreprise attributaire emploie moins de 11 salariés, ce qui lui permet de bénéficier d’exonérations substantielles de cotisations patronales d’assurances sociales et d’allocations familiales au titre de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des Outre-mer. Or, le prix proposé correspond pour 75 % au coût de la production (masse salariale), pour 11 % aux charges patronales, pour 10 % aux congés payés et pour 4 % aux bénéfices de la société attributaire. Dans ces conditions, le prix proposé « n’apparaît pas en lui-même manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ». Par suite, l’acheteur n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en ne rejetant pas l’offre de la société requérante comme étant anormalement basse.

Texte de référence : CAA de Paris, 6e chambre, 20 octobre 2020, n° 18PA20001, Inédit au recueil Lebon

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