Contrat : le choix rationnel

Commande publique

L’administration ne dispose que de deux moyens d’action : l’acte unilatéral et le contrat. Le mode d’action historique, peut-être « normal », est l’acte unilatéral qui s’impose par la voie de l’impérium. Administrer, c’est décider. Découvrez le regard d’un magistrat en lisant la chronique de Laurent Marcovici.

L’acte unilatéral, mode d’action naturel

L’acte unilatéral est dangereusement soumis aux aléas contentieux. La moindre erreur de procédure peut conduire à son annulation, et donc à sa disparition rétroactive, par la voie du recours pour excès de pouvoir, largement ouvert. C’est pourquoi, aujourd’hui, la voie contractuelle doit être privilégiée par les administrations soucieuses de sécurité juridique, chaque fois que cela est possible.

Le contrat, mode d’action rationnel

En effet, désormais, le contrat est un acte très difficilement contestable par la voie contentieuse, et cela en dépit de la multiplicité des recours possibles qui, en fait, est en grande partie illusoire.
Le recours des tiers ne peut aboutir à un succès qu’exceptionnellement. Le référé précontractuel est strictement encadré par la jurisprudence du Conseil d’État du 3 octobre 2008, SIRGEOMES, qui limite les moyens, déjà limités à ceux concernant les obligations de publicité et de mise en concurrence, à ceux qui sont susceptibles de léser les entreprises requérantes. Par ailleurs, les conditions du référé contractuel sont encore moins souvent réunies que celles du référé précontractuel.
Quant aux recours dirigés contre les actes détachables (délibération, acte de signature) du contrat, leur effet réel est également très limité. Même en cas d’annulation, l’effet n’aura qu’exceptionnellement un effet sur le contrat lui-même, en vertu de la jurisprudence du Conseil d’État du 21 février 2011, SOCIETE OPHRYS, n° 337349.
Par ailleurs, on le sait, le recours en nullité des contrats par le cocontractant est désormais, pratiquement dans tous les cas, voué à l’échec, en vertu de l’arrêt de CE, 28 décembre 2009, commune de Béziers.

Au total, la jurisprudence du Conseil d’État, comme la législation d’origine européenne, vont dans le même sens d’une quasi immunité du contrat, tant au stade de la gestation que de l’exécution.

Oui, décidément, agir rationnellement pour une administration publique, c’est, désormais, utiliser le mode d’action contractuel, chaque fois que cela est possible !

Laurent Marcovici

Posté le par Rédaction Weka

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