L’ordonnance marché public n’est pas illégale

Commande publique

Les services juridiques peuvent être soumis au code des marchés publics.

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Le Conseil national des barreaux a demandé l’annulation de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

Avant ratification par le Parlement, l’ordonnance a la nature d’un acte administratif ; il peut donc être contesté par la voie du recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État, ce qu’a fait le Conseil national des barreaux (CNB). Le Conseil d’État vient de rejeter cette demande par un arrêt du 9 mars 2016, n° 393589.

En fait, le CNB ne poursuivait pas réellement l’annulation de l’intégralité du texte, comme le mentionne l’arrêt qui indique que la requête « doit être regardée comme » dirigée uniquement contre la non exclusion du texte des services rendus par les avocats, ou en tant que ce dernier n’a pas prévu une procédure allégée pour ces services. Manière de dire, pour la juridiction, que la maladresse de rédaction du recours doit être sauvée par la bienveillance du juge, ce qui, pour des professionnels du droit, est paradoxal.

De fait, ce n’est pas la première fois que les avocats recherchent au contentieux à éviter de se soumettre aux règles de publicité et de mise en concurrence, eu égard, selon eux, aux règles qui gouvernent leur profession, et notamment le lien particulier qui lie les avocats à leurs clients. Une fois de plus le Conseil d’État leur donne tort.

Le droit national peut être plus strict que le droit communautaire

Le Conseil d’État indique tout d’abord que les marchés de services qui ont pour objet, la représentation d’un client par un avocat dans le cadre d’un arbitrage, d’une conciliation ou d’une procédure devant une juridiction ou une autorité publique, ou bien le conseil juridique fourni par un avocat en vue de la préparation d’une telle procédure, ne figurent pas dans le champ d’application de la directive du 26 février 2014, mais qu’en revanche, ils figurent bien dans celui de l’ordonnance.

Puis il juge, et c’est bien l’essentiel de l’apport de l’arrêt que : « que si les États membres ne peuvent, dans le cadre de la transposition de cette directive, instituer des obligations de publicité et de mise en concurrence moins contraignantes que celles qu’elle prévoit, hors les cas où elle ouvrirait elle-même une telle faculté, il leur est loisible de décider de soumettre aux dispositions prises pour sa transposition des marchés qu’elle exclut de son champ d’application ou de prévoir, pour des marchés qui entrent dans son champ d’application, des règles plus contraignantes que celles qu’elle définit, dès lors que la soumission à ces règles est compatible avec le respect du droit de l’Union européenne ».

Il en résulte que la soumission des contrats en cause par l’ordonnance ne méconnaît aucune règle ou principe, et notamment pas le principe d’égalité puisque les avocats étrangers sont tout autant soumis aux règles de l’ordonnance.

Au total, le Conseil d’État valide donc l’ordonnance de 2015.

Laurent Marcovici

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