Une exclusion limitée à trois ans à compter de la condamnation définitive
En l’espèce, une société avait demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille, sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, d’annuler la décision par laquelle un acheteur l’avait exclue de la procédure de passation d’un marché de construction d’un collège et d’enjoindre au département de reprendre la procédure de passation en y incluant sa candidature. Les articles L. 2141-8 et L. 2141-11 du Code de la commande publique (CCP) permettent aux acheteurs d’exclure de la procédure de passation d’un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur et qui n’a pas établi, en réponse à la demande que l’acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats.
Selon le Conseil d’État, il résulte de ces dispositions, « qui doivent être interprétées à la lumière de l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 qu’elles transposent en droit national, lequel limite à trois ans la période pendant laquelle un opérateur peut être exclu dans les cas visés au paragraphe 4 de cet article, que l’acheteur ne peut pas prendre en compte, pour prononcer une telle exclusion, des faits commis depuis plus de trois ans. Toutefois, lorsqu’une condamnation non définitive a été prononcée à raison de ceux-ci, cette durée de trois ans court à compter de cette condamnation ».
L’entreprise doit apporter la preuve de sa fiabilité
En l’espèce, l’associé majoritaire de la société avait été condamné pour des faits qui peuvent être regardés comme une tentative d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur. Ces faits avaient été sanctionnés moins d’un an auparavant par un jugement du tribunal correctionnel de Marseille. Le département des Bouches-du-Rhône pouvait légalement ainsi estimer que la société avait entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique.
En outre, il résulte de l’instruction que, invitée par le département à établir, en application des dispositions de l’article L. 2141-11 du Code de la commande publique, que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être remis en cause, la société faisait valoir que la personne reconnue coupable des faits de corruption active par le jugement du tribunal correctionnel de Marseille n’avait désormais plus la qualité de gérant. Toutefois, la société n’établit pas avoir pris des mesures afin que cette personne, qui détient toujours un pouvoir de contrôle de cette société en sa qualité d’associé majoritaire, ne puisse plus s’immiscer dans sa gestion. Dès lors, le département pouvait légalement estimer que les preuves ainsi apportées par la société ne sont pas de nature à démontrer sa fiabilité.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 16 février 2024, n° 488524
