Le secret des affaires interdit la communication des éléments échangés en phase de négociation

Publié le 16 mai 2023 à 9h40 - par

Dans une décision du 15 mars 2023, le Conseil d’État précise les conditions dans lesquelles la protection du secret des affaires peut faire obstacle à la communication de documents administratifs à un candidat évincé dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence.

Le secret des affaires interdit la communication des éléments échangés en phase de négociation
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Selon le Code des relations entre le public et l’administration, les administrations sont tenues de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande. Les contrats de la commande publique et les documents qui s’y rapportent, y compris les documents relatifs au contenu des offres, sont des documents administratifs au sens de l’article L. 300-2 du Code des relations entre le public et l’administration. Toutefois, ne sont pas communicables les documents administratifs dont la communication porterait atteinte au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles.

Les éléments échangés en phase de négociation entre le pouvoir adjudicateur et la société attributaire ne sont pas communicables

À la suite de l’attribution d’un contrat de concession de services ayant pour la conception, la fabrication, la pose, l’entretien, la maintenance et l’exploitation de mobiliers urbains, un concurrent évincé a sollicité d’une ville la communication de documents administratifs relatifs à l’offre de l’attributaire et, plus généralement, à la procédure de passation du contrat. La ville a refusé notamment la communication des échanges entre elle et la société attributaire au stade de la phase de négociation des offres ainsi que le rapport d’analyse des offres occulté dans la limite du respect du secret des affaires.

Selon le Conseil d’État, les éléments échangés en phase de négociation entre le pouvoir adjudicateur et la société attributaire ne sont pas communicables dès lors qu’ils sont par nature couverts par le secret des affaires. Il estime que, dans leur ensemble, « les documents et informations échangés entre l’administration et un candidat lors de la phase de négociation d’un contrat de la commande publique, dès lors qu’ils révèlent par nature la stratégie commerciale du candidat, entrent dans le champ du 1° de l’article L. 311-6 et ne sont, par suite, pas communicables ».

Par contre, les éléments relatifs aux engagements de la société attributaire sur les quantités et la qualité de ses prestations sont par principe communicables

À l’inverse, les éléments relatifs aux engagements de la société attributaire sur les quantités et la qualité des prestations sont communicables dès lors qu’ils ne mentionnent ni les prix unitaires ni les caractéristiques précises de ces prestations. En effet, dès lors qu’ils ne mentionnent ni les prix unitaires ni les caractéristiques précises de ces prestations, ces informations ne révèlent pas en eux-mêmes des procédés de fabrication ou la stratégie commerciale de l’entreprise. En conséquence, le rapport d’analyse des offres communiqué par l’acheteur, expurgé de ces mentions communicables, a fait l’objet d’occultations excessives. Il résulte d’une lecture a contrario de cette décision que si les éléments relatifs aux engagements de la société attributaire sur les quantités et la qualité de ses prestations sont de nature à révéler en eux-mêmes des procédés de fabrication ou la stratégie commerciale de l’entreprise, ils doivent être regardés comme couverts par le secret des affaires et, par suite, comme non communicables.

Texte de référence : Conseil d’État, 10e – 9e chambres réunies, 15 mars 2023, n° 465171


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