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Quelles sont les modalités d’exclusion des candidats aux marchés publics ?

Publié le 1 décembre 2022 à 9h30 - par

La décision du Conseil d’État du 2 novembre 2022 précise qu’un candidat qui fait appel d’un jugement le condamnant à une peine d’exclusion des marchés publics ne peut être exclu de la procédure de passation des marchés.

Ne peuvent pas accéder aux marchés publics, les candidats ayant fait l’objet d’une condamnation définitive pour différentes infractions visées par le Code pénal ou par le Code général des impôts, qui ne sont pas à jour de leur déclaration ou paiement fiscal ou social, qui sont en liquidation judiciaire, ou encore qui sont en situation d’infraction vis-à-vis des obligations d’égalité professionnelle ou d’emploi au regard du Code du travail. Mais s’agissant d’une peine d’exclusion pénale, la décision ne peut être actée si l’entreprise fait appel du jugement correctionnel l’excluant des marchés publics.

Une exclusion de plein droit en cas de peines prononcées par le juge pénal

Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » prévues aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2341-3 du Code de la commande publique sont celles qui reposent sur la commission d’infractions ou de comportements qui ont été constatés par une personne extérieure à l’acheteur ou à l’autorité concédante, qui n’agissait pas elle-même en tant qu’acheteur ou autorité concédante et intervenus en dehors de la procédure de passation du marché public. Il peut s’agir des peines prononcées par un juge pénal (art. L. 2141-1, 1° et 3° de l’art. L. 2141-4 et 1° et 2° de l’art. L. 2341-3).

En l’espèce, la société requérante avait demandé au juge du tribunal administratif en référé précontractuel d’une part, d’annuler la décision par laquelle la ministre des Armées a rejeté sa candidature à l’attribution du marché relatif à l’acquisition d’heures de vol, et, d’autre part, à ce qu’il soit enjoint à la ministre de reprendre la procédure au stade de l’examen des candidatures en la réintégrant. La décision de la ministre du rejet de la candidature était fondée sur un jugement du tribunal correctionnel de Paris excluant pénalement la société des marchés publics, mais qui avait fait l’objet d’un appel de la société.

Pas d’exclusion tant que la condamnation n’est pas devenue définitive

Dans le cas des exclusions des procédures de passation « de plein droit », l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater la présence d’une cause d’exclusion. Cependant, selon le Conseil d’État, il résulte de la combinaison des articles L. 2141-4 du Code de la commande publique et 506 du Code de procédure pénale qu’une personne dont le jugement l’ayant condamnée à une peine d’exclusion des marchés n’est pas exécutoire en raison de l’appel formé à son encontre.

En conséquence, elle ne peut être exclue, pour ce motif, de la procédure de passation du marché. Dès lors, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la ministre des Armées ne pouvait légalement se fonder sur la condamnation prononcée à l’encontre de la société requérante, qui faisait l’objet d’un appel, pour exclure sa candidature.

 

Texte de référence :  Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 2 novembre 2022, n° 464479