Procédure avec négociation : il ne faut pas confondre sélection des candidatures et choix de l’offre

Publié le 2 mai 2023 à 9h45 - par

En procédure restreinte, il ne faut pas confondre les décisions tenant à la sélection des candidatures de celles tenant au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. La procédure avec négociation est la procédure par laquelle un acheteur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations.

Procédure avec négociation : il ne faut pas confondre sélection des candidatures et choix de l'offre
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Pour les pouvoirs adjudicateurs, la procédure avec négociation peut être mise en œuvre dans certaines hypothèses limitativement énumérées par le Code de la commande publique. La procédure se déroule en deux étapes : un appel à candidatures, puis, demande d’offres aux candidats sélectionnés.

L’éviction d’une candidature n’est pas assimilable à un rejet d’une offre

En l’espèce, un pouvoir adjudicateur avait informé la société requérante que sa candidature n’était pas retenue au détriment de celle d’un autre groupement. Par ordonnance du 30 septembre 2022, contre laquelle la société évincée se pourvoit en cassation, le juge des référés du tribunal administratif de Mayotte statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, a fait partiellement droit à la demande dont la société l’avait saisi en annulant la décision portant rejet de son « offre » et la procédure de passation du marché public en litige. Il ordonnait en outre à la commune de reprendre cette procédure au stade de l’examen des offres. Selon le Conseil d’État, la commune a choisi « de retenir une forme d’appel d’offres restreint pour sélectionner, lors d’une première phase de la procédure, trois candidats autorisés à soumissionner, puis, lors d’une seconde phase, après négociation avec ces trois candidats, l’offre économiquement la plus avantageuse ».

En annulant, au motif que le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en retenant la candidature d’un groupement alors que celui-ci ne justifiait pas des compétences en matière de restauration collective exigées par le règlement de la consultation, la décision portant rejet de « l’offre » de la société requérante, alors qu’il s’agissait de sa candidature, le juge des référés a dénaturé les pièces du dossier et commis une erreur de droit. Il ne pouvait se borner à annuler la procédure de passation du marché public en litige à partir de l’examen des offres et à enjoindre à la commune de reprendre cette procédure à ce stade alors qu’il avait ainsi constaté l’existence d’un manquement affectant la première phase de sélection des candidatures.

Le rejet d’une candidature s’impose en cas d’absence de compétence imposée par le règlement de la consultation

Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’analyse des candidatures, que le groupement retenu ne justifiait pas de la compétence « restauration collective » pourtant exigée par les documents de la consultation. Par suite, sa candidature ne pouvait être régulièrement retenue. Ce manquement est susceptible d’avoir lésé la société requérante dont la candidature a été écartée au profit de celle du groupement. La procédure de passation du marché public doit être annulée à compter de l’analyse des candidatures, ainsi que, par voie de conséquence, la décision portant rejet de la candidature de la société requérante. Il y a lieu d’enjoindre à la commune, si elle entend poursuivre la procédure de passation, de la reprendre à ce stade.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e chambre, 31 mars 2023, n° 468242, Inédit au recueil Lebon


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