Un nouveau titulaire peut-il renoncer à la cession d’un marché ?

Commande publique

En cas de changement de titulaire, la cession du marché est subordonnée à un acte consensuel par lequel le cocontractant accepte la reprise du contrat. L’avenant dit de transfert est l’acte écrit signé des deux parties qui matérialise la poursuite des droits et obligations par le nouvel opérateur économique. Mais au regard des conséquences financières négatives, le nouveau titulaire peut-il renoncer au transfert du marché ?

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La cession d’un marché ne peut avoir lieu qu’avec l’assentiment préalable et exprès des parties

Après transfert à son profit du fonds de commerce, une société avait signé un projet d’avenant transférant un marché portant sur l’acquisition d’un produit informatique. Mais au regard des pénalités déjà décomptées, le nouveau titulaire avait indiqué renoncer au transfert de ce marché dès lors qu’il ne souhaitait pas assumer les conséquences financières des difficultés d’exécution du marché en cause dont l’entière responsabilité incombait au précédent titulaire.

L’avenant ne lui ayant pas été notifié, le nouveau titulaire demandait l’annulation en excès de pouvoir de la décision de l’administration refusant de prendre acte de sa volonté de sa renonciation à la cession du marché. Le juge administratif d’appel fait droit à sa demande au motif que la société avait « rétracté sa signature »avant que le pouvoir adjudicateur ne signe le projet d’avenant. En effet, en l’absence d’assentiment préalable et exprès des parties, il faut considérer que le projet d’avenant doit être regardé comme n’ayant jamais été formé.

Le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation de conclure un nouveau marché

Même si la cour administrative d’appel reconnaît le droit à renoncer au transfert d’un marché pour lequel aucun accord mutuel n’a été trouvé, le juge rejette le moyen tiré de l’obligation qu’aurait eu la collectivité publique de conclure un nouveau marché. Le projet d’avenant au marché avait en effet pour objet la reprise pure et simple de l’intégralité des droits et obligations liés au marché sans remise en cause des éléments de ce contrat, tels que la durée, le prix, la nature des prestations.

Dès lors que le changement de titulaire du marché ne s’accompagnait en l’espèce d’aucune modification dans les caractéristiques essentielles du marché initial, le pouvoir adjudicateur n’avait pas à procéder à la conclusion d’un nouveau marché soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence préalables prévues par la réglementation des marchés publics.

Dominique Niay

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