Analyse du nouveau code des marchés publics : le régime des avenants

Commande publique

Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 portant application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 apporte des modifications importantes au régime du recours aux avenants et autres actes modificatifs des marchés.

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Plusieurs situations peuvent ainsi être envisagées au cas où il convient d’augmenter le montant initial du marché, opérer un changement dans l’identité du titulaire, ou encore envisager une modification contractuellement prévue.

Le régime normal des avenants

Conformément au dispositif de la directive européenne n° 2014/24/UE du 26 février 2014, l’article 139-I-6 du projet donne des limites chiffrées en pourcentage au-delà desquelles la conclusion d’un nouveau marché s’impose. Les marchés publics peuvent être modifiés par avenant dès lors que le montant de la modification est inférieur à 10 % du montant initial du marché pour les fournitures et services, ou 15 % pour les marchés de travaux.
Bien entendu, le texte précise que lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, l’acheteur doit prendre en compte le montant cumulé des modifications.

Les avenants supplémentaires

Dans certains cas, que ce soit pour les fournitures, services ou travaux, des avenants supplémentaires peuvent augmenter de 50 % la valeur initiale du marché. L’avenant doit être rendu nécessaire par des inconvénients majeurs à changer de titulaire initial pour des raisons économiques ou techniques ou pour des raisons tenant à une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur. Au cas où le marché initial a été passé selon une procédure formalisée, l’avenant doit donner lieu à la publication d’un avis de modification au Journal officiel de l’Union européenne (art. 140-III du décret).

Avenant de transfert

Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial.

Avenant contractuellement prévu

Le marché public peut être modifié lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque (art. 139-1).

Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

Dominique Niay

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