Cour de justice de l’union européenne : la jurisprudence marquante de l’année

Commande publique

Timothy Millet, conseiller référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne (ancienne CJCE), fait le point sur l’actualité de la Cour en matière de marchés publics.

Jeudi 19 novembre 2009, au Salon des maires, le Club des marchés a organisé une conférence sur l’actualité de la commande publique. Timothy Millet, conseiller référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne (le nouveau nom de la CJCE depuis le 1er
décembre 2009), faisait le point sur les derniers arrêts rendus sur les thèmes : contrats « in house », partenariats public-privé, concessions de services, confidentialité des informations, modification du contrat en cours d’exécution.

Concernant les contrats « in house », Timothy Millet a rappelé que deux conditions étaient nécessaires à ces marchés passés sans mise en concurrence dont la définition « est à interpréter de façon restrictive
». La première : le contrôle exercé sur l’entité qui exécute le marché doit être analogue à celui que le pouvoir adjudicateur exerce sur ses propres services. La seconde : l’entité doit être captive. Dans l’affaire Coditel Brabant
(arrêt du 13 novembre 2008, aff.
C-324/07) concernant l’adhésion d’une commune à une coopérative intercommunale à capitaux publics pour lui confier ses services de télévision, « la Cour a estimé que les communes exerçaient ensemble un contrôle suffisant sur la coopérative. Le pouvoir analogue peut donc s’exercer à plusieurs
», affirme Timothy Millet. Une exception « in house » qui peut s’appliquer aux sociétés par actions (arrêt du 9 septembre 2009, Sea
, aff.
C-573/07).

L’« in house » pour remplir un intérêt général

La Cour ne s’oppose pas non plus à cette exception dans le cadre d’une coopération intercommunale pour remplir un intérêt général. Quatre communes et la ville de Salzbourg ont signé un accord pour mettre en commun un centre de déchets et assurer sa rentabilité (9 juin 2009, Commission c/ Allemagne
, aff.
C-480/06). Mais attention, le recours portait sur le contrat destiné à assurer la mutualisation des déchets et non le contrat entre les services de voirie et l’exploitant. Concernant les partenariats public-privé, Timothy Millet revient sur l’affaire Acosset
(arrêt du 15 octobre 2009, aff.
C-196/08), la première affaire sur le sujet. Ici, une autorité lance un appel d’offres pour un partenariat public-privé de fourniture d’eau et se rétracte, pensant être dans l’illégalité. La Cour estime la démarche licite. Elle affirme, à cette occasion, « qu’il n’est pas raisonnable de faire deux mises en concurrence (sélection des candidats puis attribution du marché), une seule suffit
» et que l’opération doit rester inchangée sur la durée du marché. Autrement, une nouvelle mise en concurrence s’impose. « Un point important puisque sur 20 ans, il est peu probable que le contrat reste inchangé
», explique le conseiller. Concernant la définition de concession de service, les interrogations portaient sur le risque : qui le supporte et dans quelle mesure ? L’arrêt du 10 septembre 2009, Eurawasser
(aff.
C-206/08), mentionne que celle-ci comprend bien une part de risque.
« La personne publique peut transférer le risque qu’elle a ou une part significative pour que le contrat soit considéré comme une concession de services. Cet arrêt a pour but de réduire au minimum les cas de requalification de contrats qui amènent à une importante insécurité juridique
», affirme le conseiller.

Le secret d’affaire prime sur l’accès des tiers aux documents

L’arrêt du 14 février 2008, Varec
(aff
. C-450/06), indique que « le secret d’affaires du soumissionnaire mais aussi l’intérêt public au maintien d’une libre concurrence priment sur les droits des tiers d’accéder aux documents soumis aux pouvoirs adjudicateurs
». Un arrêt très important d’après le conseiller : « cela peut faire beaucoup de dégâts que de divulguer toutes les informations aux concurrents. Les marchés se répètent. On pourrait être complice de pratiques anticoncurrentielles
», affirme-t-il. En effet, la connaissance des secrets d’un candidat par un autre peut lui conférer un avantage lors d’un autre marché.

Dernier point abordé, la modification d’un marché en cours d’exécution. L’arrêt du 19 juin 2008 (Pressetext Nachrichtenagentur
, aff.
C-454/06) explore les limites de la modification d’un marché avant de passer à une nouvelle mise en concurrence. La position de la Cour est simple : « du moment que la modification revient à renégocier, il faut une nouvelle mise en concurrence
», conclut l’orateur.

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