Si, en principe, l’acheteur ne peut exiger que le groupement d’opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée, l’article 45-II du décret du 25 mars 2016 permet au pouvoir adjudicateur d’imposer une forme de co-traitance. Dans ce cas, il est tenu d’indiquer, sans ambigüité, dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, la forme souhaitée.
Les entreprises demeurent cependant libres de soumissionner au marché public dans une forme différente de celle indiquée dans les documents de la consultation. Dans une réponse ministérielle, Bercy vient préciser les conditions de transformation que le groupement désigné titulaire sera tenu de procéder pour se conformer aux exigences du pouvoir adjudicateur.
La candidature peut être considérée irrecevable comme l’offre irrégulière
Dans l’hypothèse où un candidat refuserait expressément, dès sa lettre de candidature, la forme juridique imposée dans les documents de la consultation par l’acheteur pour l’exécution du marché public, sa candidature pourra être rejetée sans examen de son offre. Une telle candidature peut être considérée comme irrecevable au regard de la réglementation des marchés publics. Si le refus de transformation intervient après l’analyse des offres, le pouvoir adjudicateur procède au rejet de son offre, laquelle est alors considérée comme irrégulière au sens de l’alinéa 2 de l’article 59 du décret n° 2016-360.
Le groupement doit respecter son engagement lors de l’exécution du marché
La réponse ministérielle précise qu’« un groupement d’opérateurs économiques titulaire du marché public qui, au stade de l’exécution de celui-ci, manquerait à son obligation de transformation, s’expose au risque de se voir opposer une interdiction de soumissionner facultative pour les futurs marchés auxquels il souhaiterait prétendre (l’article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) ».
En effet, un pouvoir adjudicateur est fondé à exclure de la procédure de passation d’un marché public « les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leur obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de concession antérieur ou d’un marché public antérieur ».
L’intérêt de repousser après la décision d’attribution du marché la transformation d’un groupement dans une forme juridique déterminée réside dans la simplification apportée aux entreprises soumissionnant à des marchés publics. Cela permet à toutes les entreprises dont in fine la candidature ou l’offre sera écartée de ne pas devoir engager inutilement les démarches d’adoption d’une forme particulière de groupement (en général un groupement solidaire) qui génèrent pour elles des charges supplémentaires en temps, en procédures et en coûts.
Dominique Niay
