L’absence de situation monopolistique justifie la suspension de l’exécution du marché
L’article 30 du décret du 25 mars 2016 autorise, dans certaines hypothèses limitativement énumérées, les possibilités de conclure des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable. Il en est ainsi lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique particulier pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité. À défaut de pouvoir justifier que les conditions pour avoir recours à cette procédure dérogatoire sont remplies, la procédure négociée est irrégulière. Compte tenu d’un doute sérieux sur la légalité du marché, le juge peut ordonner la suspension de l’exécution d’un marché.
Le juge contrôle strictement les motifs de recours au marché négocié et l’existence de solutions alternatives raisonnables
En l’espèce, un pouvoir adjudicateur avait conclu, pour un montant de 243 millions d’euros et pour une durée de 15 ans, un marché de services ayant pour objet le tri, le traitement, le stockage et l’enfouissement des déchets non dangereux. Pour justifier le recours à une procédure de négociation sans publicité ni mise en concurrence, le pouvoir adjudicateur se fondait sur un risque de saturation de l’installation de stockage des déchets non dangereux dès 2020. En outre, second motif, il était invoqué que le titulaire du marché était le seul opérateur en capacité de répondre aux besoins de l’acheteur compte tenu de l’autorisation préfectorale d’une durée de trois ans obtenue pour l’exploitation d’un centre de traitement.
Le juge écarte ces éléments qui ne prouvent pas que le titulaire retenu serait le seul opérateur en capacité de répondre aux besoins de la collectivité. Sur l’urgence à conclure le contrat, « il n’apparaît pas qu’aucun autre opérateur économique n’aurait pu se manifester si le calendrier retenu par le SYDNE avait été différent ». Enfin, le juge relève qu’il pouvait exister une solution alternative ou de remplacement raisonnable, et donc une mise en concurrence possible. En passant le marché sans publicité ni mise en concurrence, le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l’article 30 du décret 2016 autorisant la conclusion de marchés négociés.
Des irrégularités qui justifient la suspension de l’exécution du marché
Outre le recours en contestation de la validité du marché, les requérants demandaient une demande de suspension de l’exécution du marché sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative. Selon le Conseil d’État, la passation d’un marché sans publicité et mise en concurrence préalable est « de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux sur sa validité et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation ». Il en est de même de la durée du marché fixée à quinze ans au terme de laquelle le centre de tri n’était pas destiné à faire retour à la collectivité. En conséquence, la Haute-Assemblée confirme la suspension de l’exécution du marché de service.
Dominique Niay
Texte de référence : Conseil d’État, 7e et 2e chambres réunies, 10 octobre 2018, n° 419406, Inédit au recueil Lebon
