Quel recours pour le sous-traitant en cas de difficultés au cours de la réalisation d’un travail public ?

Exécution des marchés

Le sous-traitant bénéficie d’une certaine protection depuis la loi du 31 décembre 1975.

Le sous-traitant dans les marchés publics

La sous-traitance est admise dans les marchés publics, comme dans les travaux des personnes privées. Mais elle est aménagée, de manière à assurer une certaine protection aux entreprises sous-traitantes qui peuvent se voir garanties par l’éventuelle défaillance du titulaire du marché.

Le contrat qui lie le titulaire à la personne publique est un contrat administratif dont le litige relève de la juridiction administrative. En revanche, le contrat de sous-traitance, qui lie deux personnes privées, est un contrat de droit privé qui relève des juridictions de l’ordre judiciaire.

Le sous-traitant est normalement payé par le titulaire puisque c’est le titulaire qui lui est lié. Mais la loi a prévu la possibilité d’un « paiement direct », par la personne publique, du sous-traitant. Des conditions sont nécessaires. D’une part, le sous-traitant doit être déclaré à la personne publique, qui doit l’accepter. D’autre part, le titulaire intervient dans la phase préalable au paiement du sous-traitant. Si tout se passe bien, le sous-traitant est alors payé directement par la personne publique.

Mais quel est le recours du sous-traitant, si des problèmes sont apparus en cours de chantier, par exemple si des travaux supplémentaires ont été nécessaires, ou si des sujétions imprévues sont intervenues ?

Le sous-traitant peut choisir d’attaquer la personne publique, ou bien le titulaire du marché

Le sous-traitant admis au paiement direct n’a pas de lien contractuel avec la collectivité publique. Pourtant, en cas de difficulté, elle peut attraire la personne publique devant le juge administratif pour se voir indemniser des préjudices qu’elle a subis (par exemple, CE, 14 novembre 1984, n° 27584;41569, OPHLM Paris c/ Entreprise Olivo ; CE, 24 juin 2002, département de la Seine Maritime, n° 240271).

Par ailleurs, si la personne publique a versé au titulaire du marché des sommes dues au sous traitant au titre du paiement direct, elle peut se voir condamnée à verser ses sommes au sous-traitant, et donc payer deux fois (CE, 3 novembre 1989, SA Jean Michel n° 54778. Dans ces conditions, on aurait pu penser que l’action du sous-traitant admis au paiement direct contre la personne publique était exclusive de celle contre le titulaire du marché.

Pourtant, la Cour de cassation a jugé que « l’institution dans les marchés publics d’un paiement direct du sous-traitant par le maître de l’ouvrage ne fait pas disparaître le contrat de sous-traitance et laisse au sous-traitant la faculté d’agir en paiement contre l’entrepreneur principal ou de solliciter la fixation de sa créance, sans être contraint d’épuiser auparavant les voies de recours contre le maître de l’ouvrage » (arrêt de la Cour de cassation, 3e chambre civile, du 3 décembre 2008, n° 07-19997).

Ainsi, le sous-traitant semble disposer d’une double action, devant les juridictions administratives contre la personne publique, ou bien contre son cocontractant, devant les juridictions civiles.

Laurent Marcovici

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