Sexe, âge, origine ou couleur de peau, religion, état de santé, handicap, grossesse, opinions politiques, orientation sexuelle… : malgré l’ancienneté du principe d’égalité, et des procédures de recrutement et de déroulement de carrière encadrées (concours et statuts réglementaires), les pratiques discriminatoires existent dans la fonction publique. Ainsi, plus d’une personne se déclarant discriminée dans le secteur public sur cinq estime l’avoir été en raison de son sexe lors d’une recherche d’emploi. Le Défenseur des droits a présenté au salon des maires et des collectivités locales (SMCL), fin novembre, un guide très complet* : neuf fascicules pour aider les employeurs de la FPT à lutter contre les discriminations et le harcèlement.

Le cadre juridique est très clair. Dans la fonction publique, la discrimination est prohibée par l’article 6 de la loi Le Pors du 13 juillet 1983. Un cadre général du droit de la non-discrimination est également prévu par la loi du 27 mai 2008, ainsi que par le Code pénal. La discrimination est avérée dès lors que trois éléments se cumulent : le traitement moins favorable d’une personne placée dans une situation comparable à une autre, fondé sur au moins un motif prohibé par la loi, dans un domaine déterminé par la loi (comme l’emploi). Ces discriminations, qui parfois se cumulent, sont interdites à toutes les étapes du parcours professionnel  : rémunération, affectation, titularisation…

Elles peuvent être directes (traitement moins favorable, en raison d’un des critères prohibés, dans une situation comparable) ou  indirectes et entraîner alors un désavantage particulier. L’injonction à discriminer est également considérée par la loi comme une discrimination. Ainsi, l’employeur qui donne des consignes de sélection discriminatoires à une agence de recrutement engage sa responsabilité. C’est le cas également d’un supérieur hiérarchique ou d’un élu qui donnent des consignes, explicites ou implicites, à un agent chargée du recrutement. Dans ce cas, l’agent a le devoir de refuser cet ordre « manifestement illégal ».

La pratique discriminatoire est sanctionnée même si l’auteur n’en a eu ni l’intention ni la conscience. Le juge administratif s’intéresse exclusivement aux effets de la mesure, et s’appuie sur les faits et les preuves : mails, témoignages, testing effectué par la victime… Charge à l’employeur de prouver que la mesure ou l’acte en cause est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. L’administration informée d’actes de discrimination ou de harcèlement doit mettre en œuvre les moyens les plus appropriés pour les prévenir ou les faire cesser. Il est impératif de prendre les mesures nécessaires pour protéger la victime et, en cas de faits établis, de prononcer des sanctions disciplinaires contre l’auteur du harcèlement. Comme l’employeur, l’auteur des actes de discrimination et/ou de harcèlement peut voir sa responsabilité engagée devant la juridiction administrative et, lorsque son intention discriminatoire peut être prouvée, devant la juridiction pénale. Peine encourue : trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende, plus des dommages et intérêts si la victime se constitue partie civile. La personne peut aussi demander au juge administratif de prononcer la nullité de l’acte ou de la mesure discriminatoire (recours pour excès de pouvoir), et obtenir des indemnités en réparation des préjudices moral et financier qu’elle a subis (recours de plein contentieux).

Marie Gasnier

* Source : Agir contre les discriminations et le harcèlement dans la fonction publique territoriale, Défenseur des droits, décembre 2017