Les contrats de la commande publique se divisent en deux grandes catégories : les marchés publics et les contrats de concession. En principe, le caractère onéreux d’un marché public implique que l’acheteur verse un prix en contrepartie de la prestation dont il bénéficie en exécution du contrat. À l’inverse, dans le cadre d’un contrat de concession, la rémunération du concessionnaire est liée aux résultats de l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Le transfert de risque constitue ainsi le critère de distinction entre un marché public et un contrat de concession. Dans une décision du 25 mai 2022, le juge administratif d’appel est venu préciser les éléments qui permettent de caractériser, dans le domaine du service public de l’assainissement collectif, l’existence d’un contrat de concession.
Le risque d’exploitation est constitué par le fait de ne pas être assuré d’amortir les investissements ou les coûts liés à l’exploitation du service
Un contrat par lequel un acheteur public confie l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques ne constitue un contrat de concession que s’il transfère un risque réel lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service et si le transfert de ce risque trouve sa contrepartie, au moins partiellement, dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service. En l’espèce, il résulte de la convention litigieuse que le délégataire est seul responsable du fonctionnement du service, dont il assure l’exploitation à ses risques et périls. En outre, il assume la responsabilité de la gestion des équipements du service public dont il a la charge, ainsi que, par conséquent, l’ensemble des responsabilités lié à un manquement dans le service, en cas de préjudice.
En contrepartie de ses obligations, le délégataire se rémunère intégralement sur les usagers et ne perçoit aucune somme ou subvention de la part de l’autorité délégante ou d’autres collectivités. Il résulte également des termes de la convention que les recettes du délégataire proviennent presque exclusivement de l’exploitation du service et que sa rémunération varie à raison des volumes d’eau consommés à traiter. Il n’a pas, par ailleurs, de garantie de recettes susceptibles d’être retirées de l’exécution des branchements neufs auprès des usagers, et supporte différents risques tels le risque d’impayés des usagers sur sa rémunération propre, celui tenant à l’obligation d’assumer la continuité du service ainsi qu’un risque d’aggravation de ses charges d’exploitation consécutif aux évolutions législatives ou réglementaires en matière d’assainissement et d’environnement, tant qu’elle ne bouleverse pas l’économie du contrat. Il supporte enfin des dotations sans possibilité de conserver éventuellement les sommes non utilisées.
La passation d’un marché de travaux distinct ne remet pas en cause la qualification de contrat de concession
Par ailleurs, la circonstance selon laquelle le syndicat aurait conclu un marché public distinct avec un groupement d’entreprises pour la réalisation de travaux sur le réseau d’assainissement, trois mois après la signature de la convention attaquée, est sans influence sur la qualification et la validité de cette convention. Par suite, les appelants ne sont pas fondés à soutenir que la convention devrait être requalifiée en marché public et que le consentement des conseillers syndicaux aurait de ce fait été vicié.
Texte de référence : CAA de Toulouse, 2e chambre, 24 mai 2022, n° 19TL05755, Inédit au recueil Lebon
