Le Conseil d’État précise la méthode de calcul du manque à gagner dans le cas particulier d’une concession finalement résiliée par la personne publique. Ainsi dans le cas où le concessionnaire supporte le risque d’exploitation, le juge prend en compte l’aléa affectant les résultats et l’exploitation et sa durée.

Une indemnisation liée à la perte de chance sérieuse d’obtenir le marché

En l’espèce, la société requérante avait été irrégulièrement évincée à l’issue de l’attribution d’une délégation de service public qui avait été résiliée par la personne publique antérieurement au litige. En matière d’indemnisation des candidats irrégulièrement évincés, le Conseil d’État juge dans son considérant de principe que « lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité ; que dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché ; que dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ». La Haute juridiction précise que « si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l’entreprise d’emporter le contrat sont établies, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation ». Le juge procède donc à un raisonnement en trois temps pour la réparation du préjudice d’un candidat évincé : il établit l’existence du fait générateur ; il détermine le caractère certain du préjudice ; il statue sur le lien de causalité direct. Lors de la troisième étape de cette analyse, le juge détermine les chances qu’avaient le candidat irrégulièrement évincé de remporter le contrat.

Une prise en compte de l’aléa des résultats de l’exploitation dans le cas d’un contrat de délégation de service public

Lorsque le juge est saisi par un candidat à l’attribution d’un contrat public d’une demande tendant à la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il lui incombe d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. Enfin, dans le cas où le contrat a été résilié par la personne publique, il y a lieu, pour apprécier l’existence d’un préjudice directement causé par l’irrégularité et en évaluer le montant, de tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation, afin de déterminer quels auraient été les droits à indemnisation du concurrent évincé si le contrat avait été conclu avec lui et si sa résiliation avait été prononcée pour les mêmes motifs que celle du contrat irrégulièrement conclu.

Texte de référence : Conseil d’État, 7^e – 2^e chambres réunies, 24 avril 2024, n° 472038, Publié au recueil Lebon