Contrat de concession de service : le risque d’exploitation permet la qualification du contrat

Procédures

Un contrat de concession est un contrat par lequel une autorité concédante confie l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un opérateur économique, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.

Pour délimiter la frontière avec la catégorie des marchés publics, pour lesquels le titulaire est rémunéré par un prix versé par le pouvoir adjudicateur, le juge se fonde sur la notion de risques financiers assumés par l’exploitant du service.

L’absence de compensation des pertes financières justifie la qualification de concession de service

En l’espèce, les contrats pour la conclusion desquels la collectivité a lancé une procédure de mise en concurrence avaient pour objet de confier à leur titulaire l’enlèvement des véhicules abandonnés dans les parcs de fourrière placés sous sa responsabilité. La fréquence et le volume des enlèvements auxquels le titulaire s’engageait à procéder étaient fixés par les stipulations du contrat. Le service ainsi rendu par les entreprises de démolition automobile cocontractantes ne faisait l’objet d’aucune rémunération sous la forme d’un prix. Par ailleurs, les stipulations des conventions projetées, qui reprennent les clauses types définies par le Code de la route, indiquaient que ces entreprises avaient le droit, en contrepartie de leurs obligations, de disposer des accessoires, pièces détachées et matières ayant une valeur marchande issus des véhicules. Aucune stipulation de ces conventions ne prévoyait de compensation, par l’autorité délégante, des éventuelles pertes financières que pourrait subir son cocontractant du fait des risques inhérents à l’exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements. Selon le Conseil d’État, ces conventions, qui prévoyaient que la rémunération du service rendu prenne la forme du droit d’exploiter les véhicules abandonnés et qui transféraient à leurs titulaires le risque inhérent à cette exploitation, présentent le caractère de concessions de service.

Les critères de choix des offres doivent être annoncés aux candidats participant à une procédure de concession

Les conventions de concession sont soumises à des obligations semblables à celles régissant les marchés publics quant à l’énonciation des critères de choix des offres. Aux termes de l’article L. 3124-4 du Code de la commande publique, « le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution ». En outre, l’article R. 3124-4 du CCP précise que les critères de choix et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. Aucun critère de sélection n’ayant été communiqué aux entreprises candidates, l’autorité délégante a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Ce manquement, qui est susceptible d’avoir lésé les sociétés requérantes, justifie l’annulation, en référé précontractuel, de la procédure de passation du contrat.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 9 juin 2021, n° 448948

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