Comment conclure ses MAPA sans mise en concurrence ?

Depuis l'annulation par le Conseil d'État du relèvement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence, la recherche d'un compromis est difficile à trouver. Le ministère de l'Économie et des Finances ne souhaite pas rétablir un seuil plus élevé que le seuil de 4 000 € HT. Certains parlementaires menacent de recourir à la loi pour contourner une éventuelle nouvelle censure du Conseil d'État.

La prééminence des principes directeurs du code

La position actuelle du gouvernement est de pas envisager, sous une forme ou sous une autre, un seuil plus élevé que le seuil actuel de 4 000 € HT. Ainsi, même si un décret de réforme du code est à l'heure actuelle en préparation, l'article 28 du code ne devrait pas être modifié sur ce point. Selon le ministère de l'Économie et des Finances, un relèvement du seuil de dispense de mise en concurrence serait contraire aux principes de l'article 1^er du code de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement et de transparence, qui découlent eux-mêmes des règles du Traité instituant l'Union européenne (Question écrite n° 95920, JOAN du 22 mars 2011, p. 2826).

Des marges de manœuvre déjà existantes

On oublie trop souvent que le code prévoit, outre le seuil des achats de moins de 4 000 € HT, deux autres possibilités de traiter ses MAPA sans mise en concurrence : si les circonstances le justifient, ou dans les hypothèses de recours aux marchés négociés sans mise en concurrence autorisés à l'article 35-II du code.
Dans ces derniers cas, les marchés à procédure adaptée peuvent être conclus sans mise en concurrence en cas de situation monopolistique de l'entreprise, pour des marchés complémentaires ou identiques, ou encore en cas de situation d'urgence impérieuse liée à des circonstances imprévisibles.
Par contre, la notion de « circonstances particulières » est floue : une clarification permettrait peut-être de dissiper certains malentendus tout en maintenant la prééminence générale des principes directeurs de l'article 1^er du code.

Un compromis possible ?

Pourquoi ne pas tenter de concilier les deux points de vue ? La position du Conseil d'État dans l'arrêt Pérez vise à dénoncer la possibilité de conclure de manière générale, sans publicité et mise en concurrence, les achats qui peuvent représenter pour des petites et moyennes collectivités des enjeux importants. Une position intermédiaire pourrait consister à introduire un seuil des achats de faible montant en deçà duquel la mise en concurrence de plusieurs entreprises serait obligatoire sans avoir une publication préalable à réaliser.

Pour en savoir plus :

• Quelle procédure de passation choisir ? (Code et guide pratique des marchés publics)