Ultérieurement, avec l’assistance de cet opérateur économique, le pouvoir adjudicateur avait lancé la consultation ayant pour objet des services d’assurance. Une société candidate demandait au juge administratif l’interdiction d’accès du dirigeant et de ses préposés à l’ensemble des documents déposés par les candidats et de les exclure de la consultation. Selon le Conseil d’État, l’AMO peut disposer des informations relatives aux offres remises pour autant qu’il respecte une obligation de confidentialité au nom du secret des affaires.
Agissant pour le compte de la personne publique, un AMO est soumis à un principe de confidentialité
Aux termes de l’article L. 2132-1 du Code de la commande publique, « L’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du prix détaillé des offres ». À ce titre, un assistant à maîtrise d’ouvrage intervient pour le compte de la personne publique et que son dirigeant et ses personnels sont tenus, dans le cadre de l’exécution de ce marché, à une obligation professionnelle de confidentialité. Par suite, en jugeant qu’il n’y avait pas lieu de prendre en compte cette obligation de confidentialité dans l’appréciation du risque d’une atteinte imminente au secret des affaires susceptible d’être imputable à la collectivité, contre lequel la société requérante a engagé son action, à raison de l’intervention de l’AMO dans la procédure de passation du marché d’assurance auquel la requérante a candidaté, le juge des référés a commis une erreur de droit.
L’offre de prix est communicable à l’AMO
Il résulte de l’instruction que la société requérante était tenue de communiquer, dans le cadre de la consultation en cause, des informations relatives au prix de son offre, lesquelles doivent être regardées, à ce stade de la procédure de passation, comme couvertes par le secret des affaires au sens des dispositions du Code du commerce et du Code de la commande publique. Si la société fait valoir qu’elle s’est expressément opposée à ce que son offre soit communiquée au dirigeant de la société titulaire de l’AMO, et à l’ensemble des préposés de cette société, dont elle a sollicité l’exclusion de l’analyse des offres, en raison de relations étroites alléguées avec une société concurrente, cette seule circonstance ne suffit pas, par elle-même, à caractériser un risque d’atteinte imminente au secret des affaires. En effet, l’AMO ainsi que son dirigeant et ses personnels sont tenus à une obligation contractuelle de confidentialité dans le cadre de leur mission d’assistance au maître de l’ouvrage. À cet égard, il appartient à la requérante, si elle s’y croit fondée, de faire valoir notamment devant le juge du référé précontractuel tout manquement qu’elle aura relevé aux règles de publicité et de concurrence, tenant, le cas échéant, en une violation par le pouvoir adjudicateur du secret commercial ou de l’impartialité à laquelle celui-ci est tenu.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 10 février 2022, n° 456503, Publié au recueil Lebon
