Quels sont les marchés exclus de la réglementation en raison de la qualité du cocontractant ?

Acheteur public

Un contrat répondant à la définition d’un marché public peut ne pas être soumis aux dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 s’il entre dans l’une des hypothèses de son article 14.

Parmi ces exclusions figurent les marchés publics de services conclus avec un acheteur soumis à l’ordonnance lorsque ce dernier bénéficie, en vertu d’une décision légalement prise, d’un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (art. 14-1°). Une fiche « Conseil aux acheteurs » mise en ligne par Bercy précise le champ d’application de cette exclusion.

Ne pas confondre droits exclusifs et droits spéciaux

Le droit exclusif se définit comme la situation dans laquelle le cocontractant d’un acheteur se voit confier, par un acte législatif ou règlementaire, l’exercice d’une mission d’intérêt général. Ce droit a donc pour effet de réserver à cette personne l’exercice de l’activité en cause.

Selon la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, les notions de droits spéciaux et de droits exclusifs ne se confondent pas. À la différence du droit exclusif où un acte de puissance publique a entendu réserver l’exercice d’une activité à une personne déterminée, le droit spécial est octroyé à plusieurs opérateurs.

Cette exception, cantonnée aux marchés publics de services, oblige l’acheteur à s’adresser directement, c’est-à-dire sans formalité de publicité ou de mise en concurrence, au bénéficiaire du droit exclusif aux fins d’exécuter une prestation de service.

Une exception strictement encadrée

L’application du droit de la commande publique ne peut être écartée que si le droit exclusif dont bénéficie le prestataire découle d’une disposition légalement prise. Le droit exclusif résulte nécessairement d’un texte législatif ou règlementaire.

Par exemple, l’Agence nationale des chèques vacances (ANCV) bénéficie, sur le fondement d’une disposition légalement prise (article L. 411-13 du Code du tourisme), du droit exclusif d’émission des chèques vacances. Le texte, lorsqu’il attribue ce droit, définit la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées. Le contenu, la durée et les limites de l’activité doivent également être précisément définis.

Enfin, non seulement le droit exclusif doit être antérieur au marché mais aussi être régulièrement conforme au regard du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Dominique Niay

 

Source : Fiche conseil aux acheteurs « les exclusions de l’article 14 de l’ordonnance relative aux marchés publics applicables aux pouvoirs adjudicateurs ».

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