Pratiques anticoncurrentielles : trucs et astuces de la DAJ pour aider les acheteurs

Acheteur public

Lors d’un colloque organisé par le Conseil d’État le 7 mai, la directrice des affaires juridiques de Bercy, Catherine Bergeal, a donné quelques tuyaux pour déjouer les pratiques anormales des entreprises. Un domaine où les acheteurs restent assez démunis.

Le constat est un peu désespéré s’il n’y a que la formation des acheteurs pour parer les pratiques anticoncurrentielles
». L’ambiance à la fin de la table ronde sur l’achat public organisée par le Conseil d’État lors de ses Entretiens du 7 mai n’était pas des plus réjouissantes. La présidente de la section des travaux publics de la Haute institution, Marie-Dominique Hagelsteen en a convenu. Catherine Bergeal et les autres intervenants ont, tout au long de cette table ronde, donné des outils aux acheteurs, tout en insistant sur la meilleure parade existante face aux pratiques anticoncurrentielles, à savoir la « professionnalisation des acheteurs
».

Les bons réflexes

Ils doivent pour cela « acquérir les bons réflexes
», au moment de l’analyse des dossiers, car cela leur permettra de « repérer
» les comportements anormaux. Mettre en place une entente exige un minimum d’organisation, qui transparaît parfois dans les pièces remises. Par exemple, une même erreur de typographie ou de calcul dans deux propositions différentes doit éveiller les soupçons. Et puis, certains comportements sont, d’un point de vue économique, aberrants. Une entreprise qui ne veut pas remporter le marché proposera une offre trop chère, ou présentera sa candidature avant de la retirer, ou ne signera pas son offre, etc.

Connaître le contexte du marché (secteur économique, structuration, situation locale) aide assurément. Pour cela, les acheteurs peuvent s’appuyer sur les documents des groupes d’étude des marchés (GEM), mais aussi et surtout sur l’historique de leurs consultations. « Les garder en mémoire permet de recouper les informations à intervalles réguliers
», encourage Catherine Bergeal. Autre point d’appui : les services des autorités de la concurrence qui peuvent éclairer les acheteurs sur un marché méconnu ou encore participer aux commissions d’appels d’offres.

Nullité ou indemnisation

Pour confirmer des soupçons d’entente, les acheteurs peuvent enfin demander une enquête, mais qui arrive « souvent trop tard
». Lorsqu’une personne publique est victime de pratiques anticoncurrentielles, elle dispose finalement de peu de moyens de défense. Avant que le marché ne soit signé, elle ne peut écarter un candidat, généralement faute de preuve. Seule solution : déclarer le marché infructueux. Car un acheteur public « ne peut pas écarter une offre au motif du non-respect du droit de la concurrence
», avertit Jean-Pierre Jouguelet, juge au Conseil d’État. Si le marché est signé, Catherine Bergeal propose deux pistes, de son propre aveu très difficiles à mettre en œuvre. La première consiste à intenter une action en nullité du contrat. « Mais cela n’a d’intérêt qu’en début de marché, car souvent le contentieux est long et la nullité prive les acheteurs de la garantie décennale
», commente la directrice. La deuxième piste consiste à lancer une demande indemnitaire pour laquelle le « premier écueil est d’apporter la preuve. Les collectivités auront du mal à s’appuyer sur un rapport de l’Autorité de la concurrence ou de la Cour des comptes comme l’a fait la SNCF pour obtenir gain de cause dans l’affaire du TGV nord. Le deuxième écueil est d’arriver à calculer le montant du préjudice qui doit être évident et massif
». Autrement dit, mieux vaut utiliser seulement ce moyen comme une menace à l’égard des entreprises, faute de pouvoir réellement s’en servir…

Le contrôle du bon déroulement du marché par la personne publique a ses « limites
», avoue Catherine Bergeal. Le comportement de l’acheteur peut même favoriser bien malgré lui une entente par sa trop grande prévisibilité, le lancement de marchés répétitifs ou la diffusion d’informations en cours de négociation ou sur la consultation à la demande des candidats. « Respecter le droit de la commande publique, le droit de la concurrence et les règles de diffusion de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) peut être un vrai casse-tête pour les acheteurs publics.
»

CE, 19 décembre 2007
, Campenon Bernard, req. n° 268918.

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