Le nouveau droit de la commande publique

Commande publique

L’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 simplifie et rénove le droit de la commande publique.

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Marchés Publics Réforme des marchés publics : comment modernisation et simplification se traduisent-elles ? Voir le dossier

Une commande publique plus cohérente

Le code des marchés publics de 2006 comptait 177 articles. L’ordonnance de 2015, qui se substitue à 17 textes, n’en compte plus que 104. Il en sera plus lisible.

Le texte donne également une meilleure visibilité des personnes qui lui sont soumises.  La catégorie des marchés relevant de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics disparaît. Désormais, la Banque de France ou l’Institut de France seront soumis aux mêmes règles que les communes ou les départements.

C’est l’article 10 qui définit les pouvoirs adjudicateurs comme étant les personnes morales de droit public, certaines personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.

Le texte contient deux parties, outre celles consacrées aux questions diverses et celle relatives à l’outremer, l’une pour les règles générales, avec trois titres, la définition, les règles de passation, et les modalités d’exécution ; l’autre pour les marchés de partenariat, nouveau nom des partenariats publics-privés, avec cinq titres, dont l’un qui précise les règles applicables à l’occupation domaniale dans le cadre des marchés de partenariat.

Des règles modernisées

Le texte prend acte des évolutions du droit. Ainsi, l’article 17 de l’ordonnance codifie l’exception in house. Il prévoit également l’exclusion de son champ d’application les contrats de coopération, ou ceux conclus avec des coentreprises.

Alors qu’un fort courant jurisprudentiel tend à restreindre la catégorie des contrats administratifs passés entre deux personnes privées, l’article 21 revient à en créer de nouvelles, dans certaines hypothèses.

Il confirme qu’en principe les marchés doivent être allotis et que le pouvoir adjudicateur peut même limiter le nombre de lots d’un même attributaire. Mais il prévoit un certain nombre d’exceptions qui devraient permettre d’échapper à la règle sans trop de difficulté.

Des contrats complexes sont prévus, de deux catégories distinctes. Les premiers sont soumis à la première partie de l’ordonnance, et sont définis à l’article 34 comme des contrats globaux dans des secteurs particuliers, comme les hôpitaux, les gendarmeries ou les sapeurs pompiers de Paris. Ces contrats vont de la conception à l’entretien, en passant pas la construction. D’autres font l’objet de la deuxième partie et concernent les « marchés de partenariat ». Ils ont la particularité de prévoir le financement par le cocontractant, en tout ou partie. Ce dernier a également la qualité de maître de l’ouvrage.

Ce texte comporte bien d’autres dispositions intéressantes (comme celles notamment relatives aux conditions d’exécution), qui en font un outil dont on devra reparler.

Laurent Marcovici

Livre blanc

Communication sur l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

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La loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives (art. 42) avait expressément autorisé le gouvernement à réformer le droit des marchés publics par une ordonnance devant être prise dans un délai de neuf mois à compter de sa promulgation.

Cette ordonnance relative aux marchés publics du 23 juillet 2015 a été publiée au Journal officiel n° 169 du 24 juillet 2015 (p. 12601 et s.). Elle compte 104 articles. Mais c’est moins son volume qui peut impressionner que ses ambitions et les questions qu’elle soulève.

Par Victor Haïm, Directeur scientifique du Guide juridique des contrats publics, Docteur en droit, président du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, ancien président de chambre à la Cour administrative d’appel de Versailles, et Mounir Habet, Chef de marchés secteur « Marchés publics et autres contrats » des Éditions WEKA.

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