L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques réforme le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P). En effet, elle précise et organise les modalités de l’occupation ou de l’utilisation privative du domaine public par les opérateurs économiques. Ces nouvelles dispositions ont été insérées aux articles L. 2122-1 et suivants du CG3P relatifs aux règles générales d’occupation.
Ces nouvelles règles s’appliquent aux occupations domaniales sans droit réel (les occupations avec droit réel étant régies par des dispositions spécifiques¹).

Rappel des règles fondamentales de l’occupation domaniale

Les nouvelles dispositions issues de l’ordonnance du 19 avril 2017 ne modifient pas les règles fondamentales de l’occupation domaniale.

Le domaine public ne peut pas être occupé sans autorisation écrite²

Quiconque souhaite occuper ou utiliser une dépendance du domaine public doit y avoir été expressément habilité. Tout occupant du domaine public doit donc avoir reçu de la part du gestionnaire du domaine public un titre écrit l’autorisant à l’occuper ou à l’utiliser ; c’est une condition préalable, obligatoire et impérative. À cet égard, la jurisprudence est stricte. Elle retient que l’occupation ou l’utilisation « tolérée » par un gestionnaire du domaine public ne vaut pas autorisation dès lors qu’il n’y a pas d’écrit (CE, Section, 19 juin 2015, Société immobilière du port de Boulogne (SIPB), req. n° 369558).

Cette règle vaut pour le domaine public et non pour toute propriété publique.
Cependant, l’ordonnance a inséré la possibilité pour le gestionnaire de propriétés publiques d’anticiper l’incorporation au domaine public d’un emplacement occupé ou à occuper par un opérateur économique. Le gestionnaire peut désormais délivrer un titre d’occupation du domaine public « par anticipation » (L. 2122-1 al.2), à la condition que cette anticipation n’excède pas 6 mois. Il faut alors veiller à ce que le titre autorisant l’occupation de l’emplacement respecte ce planning de 6 mois ou bien précise le régime de l’autorisation dans l’hypothèse où l’incorporation n’aurait pas eu lieu dans le délai imparti (L. 2122-1 al. 3).

Occupation temporaire du domaine public³

Toute occupation du domaine publique ne peut être que temporaire. Le gestionnaire du domaine public ne peut donc pas donner d’autorisation d’occupation perpétuelle.

La nouveauté issue de l’ordonnance résulte du fait que la durée de l’occupation domaniale doit désormais être encadrée dès lors qu’elle permet une exploitation économique par l’occupant. La limitation de la durée de l’occupation domaniale repose ainsi sur deux paramètres principaux.
Le premier paramètre résulte du fait que la durée doit permettre à l’occupant d’amortir ses investissements et de se rémunérer de manière « équitable et suffisante ».
Le second paramètre repose sur le fait que le gestionnaire du domaine public doit remettre périodiquement en concurrence l’autorisation domaniale. En effet, la durée ne doit pas « restreindre ou limiter la libre concurrence ».

En résumé le gestionnaire doit donc rester neutre du point de vue économique et concurrentiel vis-à-vis des différents opérateurs. Il doit donc calibrer la durée de l’autorisation, au cas par cas, en retenant qu’après une certaine durée, qui aura permis à l’occupant d’amortir ses investissements et de s’être rémunéré des capitaux investis, l’emplacement devra faire l’objet d’une procédure pour vérifier si d’autres opérateurs sont intéressés.

En pratique, cette obligation implique que le gestionnaire du domaine public dispose d’un minimum d’informations sur le projet de l’occupation et les investissements éventuels qu’il souhaite réaliser.

L’autorisation reste précaire et révocable⁴

Il convient enfin de rappeler que l’autorisation d’occupation domaniale est toujours précaire et révocable. L’ordonnance n’a apporté aucune modification sur ce point. Le bénéficiaire de l’autorisation n’a ainsi aucun droit acquis à son renouvellement. Le gestionnaire du domaine public peut, à tout moment retirer l’autorisation, notamment s’il en a besoin au titre de la gestion domaniale (moyennant le cas échéant une indemnisation, selon ce que l’autorisation a prévu).

La délivrance d’une autorisation domaniale implique des vérifications préalables systématiques

La nouveauté principale et essentielle du droit de l’occupation domaniale réside dans l’obligation faite, désormais, au gestionnaire du domaine public de s’assurer qu’il respecte la neutralité économique et qu’il n’influe pas sur des aspects concurrentiels entre des opérateurs économiques.

Pour mémoire, le Conseil d’État considérait depuis plusieurs années qu’aucune règle n’imposait de mettre en place une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence avant de délivrer une autorisation d’occupation domaniale (CE, Sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris Assoc. Jean Bouin, req. n° 338272). Néanmoins, la Cour de justice de l’Union européenne a par la suite indiqué que l’occupation domaniale devait faire l’objet d’autorisation dans des conditions garantissant aux opérateurs économiques le traitement impartial et transparent de leur demande, ainsi que le cas échéant un minimum de publicité de la disponibilité d’un emplacement du domaine public permettant l’exercice d’une activité économique (CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa, aff. C-458/14). C’est ce qui a conduit le Gouvernement a inséré de nouvelles dispositions concernant la « mise en concurrence » des autorisations d’occupation domaniale.

Le principe de base : la mise en œuvre d’une procédure de sélection préalable⁵

Depuis le 1^er juillet 2017, un gestionnaire du domaine public ne peut consentir une autorisation d’occupation du domaine public, en vue d’une exploitation économique, qu’après avoir mis en œuvre une procédure de sélection préalable (L. 2122-1-1 al. 1 du CG3P). Cette procédure est organisée librement par le gestionnaire du domaine public, c’est-à-dire qu’il lui revient de décider comment la mener et les informations à diffuser aux candidats potentiels.
Les seules obligations imposées par le texte sont que :

• la procédure de sélection préalable doit faire l’objet d’une publicité préalable pour permettre aux opérateurs économiques, susceptibles d’être intéressés par l’emplacement à occuper, de se manifester ;
• la procédure elle-même mise en œuvre doit garantir son impartialité et être transparente (c’est-à-dire donner des informations sur les conditions générales de l’attribution pour permettre aux opérateurs économiques de proposer une offre d’occupation de façon pertinente).
• Soulignons qu’il résulte de ces dispositions qu’il ne s’agit nullement pour le gestionnaire du domaine public de mettre en œuvre une procédure équivalente à celle d’un marché public, mais de mettre en œuvre un processus ad hoc avant de délivrer une autorisation d’occupation du domaine public permettant de s’assurer de sa propre neutralité, notamment au regard de la concurrence entre les opérateurs économiques.

Les exceptions « pratiques » avec vérification préalable

L’ordonnance a prévu deux exceptions d’ordre « pratique » permettant au gestionnaire de se dispenser d’une procédure de sélection préalable (L. 2122-1-1 al. 2 du CG3P) :

1. l’autorisation envisagée sera de courte durée. L’idée sous-jacente est de considérer qu’une durée courte n’est pas susceptible d’impacter ou d’influencer la concurrence entre des opérateurs économiques. Le gestionnaire doit cependant apprécier la situation au cas par cas. En effet, par exemple, des opérateurs économiques spécialisés dans des occupations ou des utilisations éphémères du domaine public pourraient être en concurrence, malgré la durée courte de l’autorisation d’occupation.
2. Le domaine public est suffisamment vaste pour accueillir plusieurs occupants concomitamment. Dans ce cas, la délivrance par le gestionnaire n’apparait pas susceptible d’impacter ou d’influencer la concurrence entre des opérateurs économiques.

Chaque situation doit être appréciée au cas par cas. Prenons l’exemple d’un terrain permettant d’accueillir plusieurs véhicules de restauration rapide au même endroit (camion pizza, food-truck, etc.) : le gestionnaire peut délivrer l’autorisation sans procédure de sélection préalable tant qu’il est matériellement en mesure de satisfaire toutes les demandes équivalentes (étant relevé, de façon pragmatique, que du point de vue concurrentiel il n’est pas incongru de penser qu’il est a priori peu probable que deux « camions-pizza » sollicitent chacun une autorisation au même endroit).

Afin d’éviter d’avoir à trancher au cas par cas des situations potentiellement compliquées, l’ordonnance oblige le gestionnaire du domaine public à procéder à une publicité préalable informant qu’il va délivrer une autorisation. De cette façon, si un occupant potentiel se manifeste, le gestionnaire doit soit (finalement) mettre en œuvre une procédure de sélection préalable, soit délivrer une autre autorisation concomitante à la première envisagée. Le gestionnaire doit également procéder de cette façon lorsqu’un opérateur économique vient, spontanément, lui soumettre un projet d’occupation du domaine public (L. 2122-1-4 du CG3P).

Les dispenses exceptionnelles de procédure de sélection préalable

L’ordonnance prévoit que l’obligation de procédure de sélection préalable ne s’applique pas lorsque l’autorisation d’occupation s’insère dans une opération donnant déjà lieu à la mise en œuvre d’une procédure équivalente, qu’il s’agisse d’une procédure ad hoc ou d’une procédure relevant de la commande publique (L. 2122-1-2 du CG3P).
Le gestionnaire peut également s’abstenir d’une procédure de sélection préalable si l’urgence le justifie. Dans ce cas, l’autorisation consentie ne peut être supérieure à un an.

Enfin le gestionnaire peut aussi s’abstenir d’une telle procédure lorsqu’il décide de prolonger une autorisation existante, pour une durée limitée, lorsqu’il est nécessaire de disposer d’un peu de temps pour régler des difficultés existantes avec l’occupant.

Les dispenses « raisonnées » de procédure de sélection préalable⁶

Les nouvelles règles applicables prévoient enfin des situations spécifiques où une procédure de sélection préalable serait impossible ou ne serait pas justifiée, dans les cas suivants :

• lorsqu’une procédure de sélection préalable s’est révélée infructueuse ou n’a pas suscité de réponse d’opérateurs économiques ;
• lorsque la dépendance à occuper présente des caractéristiques particulières (du point de vue de sa configuration ou de ses conditions d’occupation ou d’utilisation ou encore au regard de son affectation) ;
• lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine publique ;
• lorsqu’il existe des impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou des considérations de sécurité publique ;
• lorsque l’occupant a un lien particulier avec le gestionnaire ou le propriétaire du domaine ou qu’il est étroitement contrôlé par ces deniers.

Cependant, pour ces différents cas, le gestionnaire doit d’une part motiver sa décision et d’autre part la rendre publique.

Conclusion

Les nouvelles obligations imposées aux gestionnaires du domaine public, qui tiennent compte de la réalité concrète à laquelle ils sont habituellement confrontés, montrent que l’esprit des nouvelles règles est essentiellement de s’assurer en toutes circonstances de l’impartialité et de la transparence des gestionnaires afin de garantir le libre jeu de la concurrence entre opérateurs économiques.

Alexandre Le Mière, Avocat associé chez Redlink

Notes :

^1. cf. art. L. 2122-6 et suivants du CG3P et L. 1311-2 et suivants du CGCT

^2. L. 2122-1 du CG3P

^3. L. 2122-2 du CG3P

^4. L. 2122-3 du CG3P

^5. L. 2122-1-1 du CG3P

^6. L. 2122-1-3 du CG3P