MAPA : il faut annoncer son intention de négocier !

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En procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment le prix (article 28 du CMP).

L’étape de la négociation doit être annoncée aux candidats

Même si la négociation est clairement autorisée par le code en procédure adaptée, l’acheteur doit préciser dans l’avis et/ou le dossier de consultation son intention de négocier ou non. Selon la cour administrative d’appel de Lyon, « si le pouvoir adjudicateur décide, s’agissant d’un marché passé selon une procédure adaptée, de recourir à la négociation, le principe de transparence des procédures impose qu’il en informe les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l’avis public d’appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation ». Les conséquences sont importantes : l’absence de mention sur le recours à la négociation entache la procédure d’attribution du marché d’irrégularité. Cependant, la société requérante n’est pas privée d’une chance sérieuse d’obtenir le marché si l’irrégularité du recours à la négociation n’est pas de nature à remettre en cause le bien-fondé de la notation des offres concurrentes.

Le pouvoir adjudicateur peut se réserver la possibilité de négocier

L’autre intérêt de la décision du juge administratif d’appel est de confirmer que le pouvoir adjudicateur « peut se réserver la possibilité de négocier ». En effet, selon les positions doctrinales du ministère de l’Économie et des Finances, le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. Selon Bercy, l’acheteur ne peut pas se réserver le droit de recourir à la négociation, « empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera, in fine, mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse » (point 12.1.1 de la circulaire modifiée du 14 février 2012 portant guide de bonnes pratiques).

La Cour administrative de Lyon revient sur cette position en confirmant une précédente décision du juge d’appel de Paris selon laquelle le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation « sans être tenu de s’engager au préalable à user ou non de cette faculté » (CAA Paris, 18 mars 2014, req. n° 12PA02599).

Dominique Niay

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