Exécution aux frais et risques : le marché de substitution peut inclure des prestations de reprise des malfaçons

Passation des marchés

La résiliation aux frais et risques fait reposer sur le titulaire défaillant le surcoût engendré par la passation d’un marché de substitution pour achever les prestations faisant l’objet du marché public.

L’entrepreneur défaillant doit se voir notifier la décision de passer un nouveau marché public afin d’être en mesure de surveiller sa passation et de suivre les prestations exécutées par le nouveau titulaire. Dans une décision du 27 avril 2021, le Conseil d’État est venu affirmer que l’acheteur peut inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées.

La conclusion d’un marché de substitution n’interrompt pas la relation contractuelle

En l’espèce, estimant que l’entrepreneur n’avait pas déféré à la mise en demeure qu’il lui avait faite d’achever les travaux et de reprendre toutes les malfaçons les affectant, l’acheteur avait résilié les marchés aux frais et risques du titulaire défaillant. Il a ensuite conclu un marché de substitution avec une autre société. Une fois les travaux exécutés, le pouvoir adjudicateur a notifié à la société défaillante les décomptes généraux des marchés qui incluaient la retenue d’une somme au titre de la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées.

Le Conseil d’État commence par rappeler qu’il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que le maître d’ouvrage d’un marché de travaux publics peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l’exécution des prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l’achèvement des travaux à un autre entrepreneur aux frais et risques de son cocontractant. La mise en œuvre de cette mesure coercitive n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant et ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat. Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts ; les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d’ouvrage en raison de l’achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.

Le marché de substitution des travaux tendant à la reprise de malfaçons

En principe, les contrats passés par le maître d’ouvrage avec d’autres entrepreneurs, pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n’a pas remédié, ne constituent pas des marchés de substitution. Cependant, selon la Haute juridiction, le maître d’ouvrage peut, après avoir mis en régie le marché, confier la poursuite de l’exécution du contrat à un autre entrepreneur. Il est possible d’inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. Dans ce cas, le droit de suivi du titulaire initial du marché s’exerce sur l’ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu’il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l’objet de contrats conclus sans mise en régie préalable.

En conséquence, le Conseil d’État casse l’arrêt du juge administratif d’appel pour erreur de droit au motif que, lorsque l’entrepreneur dont le marché est résilié n’a pas exécuté les travaux de reprise des malfaçons prescrits par le pouvoir adjudicateur, il bénéficie du droit de suivre l’exécution de ces mesures lorsque ces travaux de reprise sont inclus dans un marché de substitution destiné à la poursuite de l’exécution du contrat.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 27 avril 2021, n° 437148

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