Crise sanitaire : comment pallier la défaillance du titulaire d’un marché public ?

Passation des marchés

L’ordonnance du 25 mars 2020 dispose que les difficultés résultant de la crise sanitaire, pour le titulaire d’un contrat ou d’un bon de commande, permettent à l’acheteur de conclure un marché de substitution visant à satisfaire ceux de ses besoins ne pouvant souffrir aucun retard, sans que ce marché de substitution ne puisse être exécuté aux frais et risques du titulaire du marché initial.

Dans une question parlementaire, le député Rémi Delatte demande, dans le cadre de la prolongation de l’état d’urgence sanitaire et alors que les entreprises ne peuvent aujourd’hui sortir des difficultés rencontrées dès le printemps 2020, si ces dispositions demeurent applicables aux contrats passés après le 24 juillet 2020.

Une application possible pour les contrats conclus avant le 24 juillet 2020

Selon le ministère de l’Économie, les mesures spéciales prévues par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19, peuvent toujours être mises en œuvre dès lors que le contrat a été conclu avant le 24 juillet 2020. En effet, les mesures prévues par l’ordonnance du 25 mars 2020 n’ont pas pris fin au 23 juillet 2020. Elles demeurent applicables, même après cette date, aux contrats en cours ou conclus pendant la période du 12 mars au 23 juillet 2020. Ainsi, dès lors que le contrat a été conclu avant le 24 juillet 2020, l’acheteur peut toujours conclure un marché de substitution pour pallier les difficultés rencontrées par le titulaire à cause de l’épidémie ou des mesures prises pour contenir sa propagation.

Pas de nouvelles mesures spécifiques pour les contrats conclus après le 23 juillet 2020

Le Gouvernement n’envisage pas, dans les circonstances actuelles, de prendre de nouvelles mesures spécifiques d’adaptation des règles de la commande publique pour les contrats conclus après le 23 juillet 2020. Les contrats conclus après cette date ont en effet été passés alors que le contexte économique et sanitaire était mieux connu. Le caractère imprévisible des circonstances qui ont justifié qu’un texte d’exception intervienne dans l’exécution des contrats en cours n’est plus démontré et le risque sanitaire a pu être pris en compte tant par les acheteurs publics dans les documents de la consultation que par les entreprises dans la présentation de leur offre.

Par ailleurs, en cas de difficultés, le Code de la commande publique contient d’ores et déjà des dispositions pérennes efficaces mobilisables afin d’adapter la passation et l’exécution des marchés publics aux difficultés qui pourraient survenir dans les circonstances actuelles. Le Code de la commande publique permet notamment de réduire les délais minimaux de réception des candidatures et des offres lorsqu’une situation d’urgence dûment justifiée rend ces délais impossibles à respecter ou de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables en cas d’urgence impérieuse. Il prévoit également des outils adaptés en matière de modification des contrats en cas de circonstances imprévues ou si des prestations sont devenues nécessaires en cours d’exécution.

Enfin, la réponse ministérielle précise que dans l’hypothèse d’une aggravation de la situation sanitaire, qui nécessiterait la mise en place de nouvelles mesures venant modifier les conditions de passation et d’exécution des marchés publics, la loi du 7 décembre 2020 prévoit la faculté de mettre en œuvre par décret un dispositif d’adaptation des règles de la commande publique applicable en cas de circonstances exceptionnelles, inspiré des mesures de l’ordonnance du 25 mars 2020 et reprenant notamment les dispositions interdisant que les marchés de substitution conclus avec des tiers soient conclus aux frais et risques du titulaire. Alors que le contexte sanitaire demeure incertain, ce nouveau dispositif pourra être rapidement mobilisé par le Gouvernement en cas de nécessité, afin que les acheteurs et les opérateurs économiques disposent à nouveau des outils dont l’efficacité a été démontrée durant le premier confinement.

Dominique Niay

Texte de référence : Question écrite n° 34737 de M. Rémi Delatte (Les Républicains – Côte-d’Or) du 8 décembre 2020, Réponse publiée au JOAN le 23 février 2021

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