Mesures sanitaires liées au Covid-19 : comment compenser les conséquences des surcoûts de la crise dans le cadre de l’exécution des marchés publics ?

Commande publique

Afin de faire face aux conséquences économiques, sociales et financières liées à l’épidémie de Covid-19, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 adapte les règles d’exécution des marchés afin de soutenir les entreprises et de permettre aux acheteurs et opérateurs économiques de faire face aux difficultés qu’ils rencontrent pendant l’état d’urgence sanitaire.

Du point de vue de l’indemnisation de l’aléa économique au titre de la théorie de l’imprévision, le texte envisage une indemnisation uniquement pour les concessionnaires afin de compenser les surcoûts non prévus au contrat initial, principalement liés aux mesures de protection sanitaire à mettre en œuvre sur chantier ou sur site dans le cadre de la crise actuelle. Dans une question parlementaire, le sénateur François Calvet interroge le ministre de l’Économie sur les possibilités de compenser les conséquences des surcoûts de la crise dans le cadre de l’exécution des marchés publics liés aux adaptations rendues nécessaires par les mesures édictées en matière de santé dans les opérations de construction.

Des dispositions spécifiques pour les contrats de concession

Les mesures de l’ordonnance du 25 mars 2020 constituent des mesures spéciales permettant de faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de Covid-19. Elles permettent, pendant cette crise sans précédent, d’assurer la continuité de la satisfaction des besoins, notamment les plus urgents, et de soutenir les entreprises en difficulté. L’article 6 de cette ordonnance prévoit qu’en cas de modification significative des conditions d’exécution du contrat de concession imposée par le concédant, le concessionnaire a droit à une indemnité pour compenser le surcoût lié à l’exécution du contrat lorsque la poursuite de son exécution impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires imprévus et représente une charge manifestement excessive.

Cette disposition a pour but de renforcer le droit à indemnité du titulaire, nonobstant toute clause contractuelle moins favorable, en cas de modification unilatérale pour motif d’intérêt général fondée sur des circonstances imprévues qu’une autorité concédante diligente ne pouvait prévoir. Cette mesure répond à la situation spécifique des concessionnaires, qui supportent directement le risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service.

La théorie de l’imprévision peut se justifier dans le cadre de l’exécution d’un marché public

Les titulaires de contrats de concession et de marchés publics continuent de bénéficier de la théorie de l’imprévision, sans qu’il soit besoin de l’autoriser dans un texte législatif ou réglementaire spécial. Dès lors, les surcoûts liés à la suspension des marchés publics et aux mesures de protection des personnels, qui doivent être prises pour assurer l’exécution des prestations dans le respect des préconisations sanitaires, peuvent au cas par cas être indemnisés lorsque ces surcoûts entraînent un bouleversement de l’équilibre économique du contrat. Une circulaire du Premier ministre du 9 juin 2020 définit une méthode de négociation et de répartition de la prise en charge des surcoûts subis par les entreprises titulaires de marchés de travaux en raison de l’épidémie de Covid-19.

Si cette circulaire ne s’applique qu’aux marchés de l’État, les collectivités territoriales et l’ensemble des maîtres d’ouvrages publics sont invités à s’en inspirer. Une circulaire du 20 mai 2020 appelle également les préfets de régions et de départements à promouvoir des chartes ou accords régionaux de reprise des chantiers visant une répartition solidaire et responsable des surcoûts.

Dominique Niay

Texte de référence : Question écrite n° 16417 de M. François Calvet (Pyrénées-Orientales – Les Républicains) du 28 mai 2020, Réponse publiée au JO Sénat le 10 décembre 2020

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