Covid-19 : il faut faciliter l’indemnisation du titulaire du marché ou d’un contrat de concession

Commande publique

L’ordonnance « urgence » du 25 mars 2020 précise les conditions d’indemnisation du titulaire d’un contrat public lorsque l’autorité contractante est amenée à modifier les conditions d’exécution du contrat, à annuler des prestations, voire à résilier le contrat du fait de l’épidémie de Covid-19, nonobstant toute clause contraire défavorable au titulaire.

Le texte distingue les modalités d’indemnisation selon que le contrat soit un marché public ou un contrat de concession.

L’indemnisation dans le cadre d’un marché public

En cas résiliation d’un marché ou d’annulation d’un bon de commande par l’acheteur, le titulaire peut être indemnisé des dépenses qu’il a dû spécifiquement engager en vue de l’exécution des prestations annulées (art. 6, 3° de l’ordonnance). Il y a droit même en présence d’une stipulation contractuelle excluant une telle indemnisation. En outre, sous réserve que le contrat ne s’y oppose pas, cette disposition de l’ordonnance ne fait pas obstacle à une indemnisation complémentaire plus favorable du titulaire au titre de son manque à gagner du fait de l’inexécution des prestations. Toutefois, si les circonstances, qui ont conduit à la résiliation ou à l’annulation des prestations, constituent un cas de force majeure, seules les dépenses réelles et utiles pour l’exécution des prestations pourront faire l’objet d’une indemnisation. Il appartient au titulaire de procéder à une évaluation de son préjudice et d’être capable de justifier le montant des sommes réclamées.

Une indemnité pour les contrats de concession destinée à compenser les surcoûts de l’exploitation du service

Si l’autorité concédante ne peut suspendre l’exécution d’un contrat de concession afin notamment d’assurer la continuité du service public mais modifie significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux (art. 6, 6°). Il s’agit ici de mettre en œuvre le droit à indemnisation du cocontractant rappelé au 4° de l’article L. 6 du Code de la commande publique lorsque la modification du contrat de concession est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir (art. R. 3135-5). Le concédant doit néanmoins démontrer que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui entrainent une charge manifestement excessive au regard de sa situation financière.

Ces mesures, qui constituent un socle minimal applicable nonobstant toute clause contractuelle moins favorable au titulaire, n’ont pas vocation à couvrir l’ensemble des situations susceptibles d’être rencontrées par les parties pendant la crise sanitaire liée au Covid-19. En dehors des hypothèses mentionnées par l’ordonnance, les stipulations contractuelles s’appliquent et, dans le silence du contrat, les conditions d’indemnisation des parties sont celles issues de la jurisprudence.

Textes de référence :

Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19

Fiche pratique de la Direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, 26 mars 2020

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