L’adoption de ce Règlement est une étape supplémentaire dans les sanctions économiques contre la Russie suite à l’invasion de l’Ukraine depuis février 2022.
Du fait de son application immédiate, les acheteurs publics doivent en tenir compte depuis le 9 avril 2022. Cette mise en œuvre pratique nécessite de maitriser le champ d’application du Règlement s’agissant des marchés, d’identifier les sociétés visées par les sanctions et d’apprécier la solution proposée par la Commission européenne.
1. Le champ d’application des marchés publics concernés
Le Règlement ne s’applique qu’aux seuls marchés publics relevant de la directive 2014/24, 2014/25 ou 2009/81 dont le montant estimé est supérieur ou égal aux seuils européens1.
Toutefois, parmi ces marchés, certains sont exclus du champ d’application du règlement tels que les marchés relatifs, notamment, à l’acquisition de gaz naturel, de pétrole, de charbon ou d’autres combustibles fossiles. Ces exceptions sont susceptibles d’évoluer au regard de nouvelles sanctions susceptibles d’être adoptées par l’Union européenne (ex : embargo sur le pétrole).
Enfin, il convient de noter que certains marchés, bien qu’exclus du champ des directives, sont également concernés par ces sanctions (notamment les marchés de services financiers).
Après avoir déterminé les marchés concernés, il convient d’identifier les sociétés visées.
2. Les sociétés visées par les sanctions
Le Règlement précise que les acheteurs publics ne doivent pas attribuer un marché ou poursuivre l’exécution d’un marché lorsqu’ils se trouvent dans l’une des 4 hypothèses suivantes :
- Si l’attributaire est un ressortissant russe ou une personne physique ou morale, une entité ou un organisme établi sur le territoire russe ;
- Si l’attributaire est détenu à plus de 50 %, et de ce manière directe ou indirecte, par une entité établie sur le territoire russe ;
- Si l’attributaire est une personne physique ou morale, une entité ou un organisme agissant pour le compte ou sur instruction d’une entité établie sur le territoire russe ou d’une entité détenue à plus de 50 % par une entité elle-même établie sur le territoire russe ;
- Si le sous-traitant, le fournisseur ou toute entité aux capacités de laquelle il est recouru se trouve dans l’un des trois cas susmentionnés, et le montant de ses prestations représente plus de 10 % de la valeur du marché.
En pratique, il est nécessaire d’être en possession de certaines données sur les sociétés pour apprécier ces hypothèses.
3. Les données sur les sociétés nécessaires
Afin d’identifier les sociétés concernées, l’acheteur public doit être en possession, notamment, des données suivantes :
- La dénomination sociale
- Le pays où est implanté le siège social
- Les noms et nationalités des dirigeants de la société
- La liste des principaux actionnaires de la société
- Les liens capitalistiques de la société.
En pratique, ces données sont payantes via des prestataires spécialisés. Ainsi, le Data Universal Numbering System (DUNS) (qui est une sorte de « SIRET mondial ») permet, notamment, d’obtenir les liens juridiques et financiers de l’entité. En outre, si vous procédez à l’évaluation de vos tiers (au sens de la loi Sapin 2), il est probable que vous soyez en possession de certaines données via les dues diligences.
À défaut d’être en possession de ces données et/ou d’avoir les moyens financiers de les acquérir, il semble possible de recourir à la solution proposée par la Commission européenne (qui ne figure pas dans la fiche technique de la Direction des Affaires juridiques (DAJ) de Bercy du 15 avril 2022).
4. La solution avancée par la Commission européenne
Dans la frequently asked questions (FAQ) mise en ligne le 23 mai 2022 par la Commission européenne, cette dernière précise au paragraphe n° 11 que l’acheteur public peut demander une attestation sur l’honneur afin de contrôler la situation des sociétés au regard du Règlement. Pour ce faire, un modèle d’attestation est proposé (en anglais) qui peut être utilisé pour les marchés en cours et pour les appels d’offres en cours ou à venir.
À l’appui de l’attestation, l’acheteur peut demander des informations détaillées ou documentation à la société. En cas de doute raisonnable sur l’attestation et/ou les informations reçues, l’acheteur doit demander des informations complémentaires à la société.
En pratique, cette attestation doit être signée par une personne habilitée à engager la société ou, à défaut, par une personne bénéficiant d’une délégation de signature.
Enfin, il convient de relever que la Commission prend le soin de préciser que les questions-réponses ne sont pas juridiquement contraignantes et ne remplacent pas les dispositions légales pertinentes.
Conclusion
Si la société est visée par les sanctions, le marché en cours au 9 avril 2022 devra être résilié (sans indemnité) avant le 10 octobre 2022 et une nouvelle mise en concurrence devra être réalisée. S’agissant d’un marché à conclure, il ne pourra pas être attribué à ladite société et, le cas échéant, la société classée 2e deviendra titulaire du marché. En outre, dans le cas où l’attributaire provisoire ne transmet pas l’attestation dans le délai imparti (au même titre que les certificats sociaux et fiscaux), l’acheteur ne pourra pas lui attribuer le marché et devra solliciter la société classée 2e.
Baptiste Vassor
