Cette demande fait suite aux difficultés d’exécution rencontrées par acheteurs et fournisseurs conséquences de l’envolée des prix de l’énergie et des matières premières. Malgré les préconisations de la direction des Affaires juridiques de Bercy, le régime des prix semble inadaptées à la situation de crise actuelle.
Aménager le régime de l’indexation des prix dans le droit de la commande publique
Malgré les recommandations de Bercy, les associations d’élus font le constat que divers écueils subsistent pour traiter les déséquilibres économiques frappant les marchés dont les mécanismes d’indexation ne permettent pas de prendre pleinement en compte les augmentations exceptionnelles des coûts des matières premières et de l’énergie. En effet, la fréquence de calcul des révisions est inadaptée à la forte volatilité des cours.
En outre, la formule paramétrique prévue par les contrats ne reflète pas la structure de coût des biens ou prestations commandés. Pour minimiser ces risques, de nombreux acheteurs n’ont d’autre choix que de recourir à la passation d’avenants permettant de notifier des prix nouveaux temporaires tenant compte des hausses réellement constatées, et dûment justifiées, incluant une baisse de marge des fournisseurs, et dont la durée d’application limitée est assortie d’une clause de réexamen. Ces avenants sont généralement passés sous le fondement juridique de l’imprévision et des « circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » (article R. 2194-5 du Code de la commande publique) ou des modifications non substantielles (article R. 2194-7 du CCP). Selon les associations, ces actes modificatifs n’ont pas pour objet de modifier l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial. Ce mécanisme de prix nouveaux temporaires permet de poursuivre au moins pour une période déterminée l’exécution du marché, le temps, le cas échéant, d’organiser la relance d’un nouveau marché.
L’imprévision économique : une théorie lourde et complexe à mettre en œuvre
Les collectivités ont désormais une certaine expérience de l’imprévision qu’elles ont dû invoquer à de multiples reprises lors de la crise sanitaire, notamment pour des contrats de concessions. Cependant, si l’imprévision est un instrument cohérent avec les durées d’exécution souvent longues de ces contrats qui se prêtent plus facilement à une évaluation précise des déficits d’exploitation, elle s’avère en revanche peu adapté lorsqu’il s’agit d’apporter une réponse rapide et immédiate à des prestataires subissant des hausses supérieures à leurs marges. En conséquence, certains fournisseurs préfèrent renoncer à poursuivre l’exécution du marché, plutôt que de continuer à dégrader leur trésorerie en attendant le versement d’une indemnité dont le montant définitif ne pourra être calculé qu’à l’issue d’un lourd processus administratif opéré en fin de contrat. Enfin, l’indemnité d’imprévision économique ne vient que partiellement compenser « un déficit réellement important, et non un simple manque à gagner », ce qui revient à leur imposer de vendre à perte. Cette situation semble difficilement tenable pour les artisans, TPE et PME, si l’on considère que cette crise est probablement durable. Elle met de surcroît les collectivités en risque de subir des ruptures d’approvisionnement, compromettant gravement le fonctionnement de certains services.
