Aux termes de l’article L. 3 du Code de la commande publique, les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent Code. Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Un simple commentaire sur un réseau social ne vaut pas remise en cause du principe d’impartialité

En l’espèce, une commune avait lancé une procédure pour la conclusion d’une délégation de service public pour la gestion du marché forain de la ville. Lors de la procédure, un conseiller municipal, président délégué de la commission prévue par l’article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), a déclaré dans un commentaire publié sur le réseau social Facebook que : « Ce marché est mal géré. C’est dommage car il est très fréquenté. Et les incivilités font fuir les clients du centre-ville. Le bail de concessionnaire du marché doit être renouvelé en janvier prochain, c’est l’occasion de le réformer pour qu’il soit plus diversifié et qu’on y trouve plus de commerces de qualité ». Le contrat ayant été attribué à une autre société que le délégataire sortant, ce dernier a demandé au juge des référés d’annuler la procédure de passation du contrat. Selon la Haute assemblée, la modération des propos et le contexte de cette publication ne révélant ni parti pris ni animosité personnelle à l’encontre du délégataire sortant, ce commentaire publié par le conseiller municipal, président délégué de la commission prévue par l’article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales, ne constitue pas une atteinte à l’impartialité de l’autorité concédante.

Le juge administratif contrôle la méthode d’évaluation du critère financier

L’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres, au titre de chaque critère d’attribution, sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d’évaluation. En l’espèce, si la société requérante soutient que la méthode d’évaluation du critère financier mise en œuvre par la commune conduirait, selon elle, à évaluer plus favorablement un candidat qui aurait moins bien construit son programme de travaux et moins bien négocié le prix de ceux-ci, elle n’établit pas que cette méthode serait irrégulière.

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7^e – 2^e chambres réunies, 24 juillet 2024, n° 491268